GESCHIEDENIS VAN HET PUBLIEKRECHT EN VAN DE POLITIEK
HOOFDSTUK 1
Inleiding: definitie, doelstellingen en aanpak
§1. Definitie: “geschiedenis van het publiekrecht en van de politiek”
A. Geschiedenis
1. De historische benadering is een metajuridische benadering
• Geschiedenis van het recht: vanuit een andere wetenschap “de geschiedenis” kijken naar het recht,
met technieken van de geschiedeniswetenschap kijken naar het recht
• = METAJURIDICA: metajuridische vakgebieden bestuderen het recht in de meest brede zin vanuit een
andere wetenschap
o Allerhande mogelijke beschouwingen van het recht/kijken naar het recht hoe het recht werkt
in de maatschappij maar dit vanuit een ander wetenschappelijk paradigma (=geheel van
veronderstellingen/basisbegrippen)
Vb. iedereen vindt dat er aan de opwarming van de aarde moet gewerkt worden en dat er
regels van het recht moeten komen om hiertegen iets te gaan doen: als men echt iets wilt
verbieden, moeten er controleurs aangesteld worden om de regels te verzekeren DUS om
het recht tie te passen en te controleren, moet je buiten het recht treden en vanuit het
paradigma van de economie kijken om zo te zien dat het recht anders werkt in de
samenleving: interactie recht en maatschappij (rechtseconomie)
o Heel veel bepaalde tendensen zijn historisch en niet juridisch bepaald dankzij de katholieke Kerk
GELAÏCISEERDE maatschappij: het hedendaagse doen en denken is religieus geïnspireerd
• Basisparadigma: “niemand wordt geacht het recht niet te kennen” want het recht is een gesloten
paradigma waarbinnen logisch wordt geredeneerd waardoor het basisparadigma dus niet klopt
• Onze huidige maatschappij is enorm door het recht gestuurd en we bekijken dit door een
achteruitkijkspiegel vol met regels en sancties
o Onderlinge afspraken: privaatrecht
o Machtsafspraken: publiekrecht
• Niet het ‘positieve’ recht als praktische toepassing maar wel de interactie van recht en macht,
politiek, techniek, religie,… en dit vanuit een historisch-wetenschappelijke invalshoek -> eerst de
techniek en daarop als reactie de toestand van het recht
CARL FRIEDRICH VON SAVIGNY (19de eeuw): leidende figuur van de ‘Historische Rechtsschule’. Deze school, te
verstaan als een groep onderzoekers die binnen een onder elkaar aanvaard wetenschappelijk paradigma werken,
beschouwt het positieve recht als een resultante van een historische evolutie. Derhalve drukt het recht de eigen
Volksgeist uit. Elk land heeft daardoor zijn eigen nationaal gekleurd recht. Hij meende dat elk volk zijn eigen recht
heeft want elk volk heeft zijn eigen geschiedenis en dus bestaat er geen ideaal recht dat overal geldt maar iedere
maatschappij moet zijn eigen recht creëren van wat meest past bij de eigen volksgeest => geeft kritiek op het
onderwijs van het recht op dat ogenblik want men kan nooit het goede recht kennen als iedereen de Romeinen na-
aapt -> men bestudeerde dezelfde geleerde teksten over alle universiteiten van Europa adhv het Romeinse en
kerkelijke recht: over heel Europa werden bepaalde leidende principes gegeven in het onderwijs waardoor een
gemeenschappelijke rechtstraditie ontstaat: IUS COMMUNE
1817: oprichting Universiteit Gent als modernisering doorgevoerd door koning Willem: niet enkel Romeins recht
maar ook in de zin van de historische rechtsschule waardoor Duitse professoren hier kwamen lesgeven en het
costumiere recht kwamen geven => invoering van een nieuw paradigma: basis van het onderwijs is de geschiedenis
van het eigen land (de geschiedenis kleurt de noden van de eigen maatschappij en elk land heeft nood aan zijn
eigen rechtssysteem volgens zijn eigen geschiedenis)
1
,Overgangsrecht:
- Onmiddellijke werking van het recht: nieuwe wet heeft toekomstige gevolgen op oude feiten
- Eerbiedigende werking van het recht: nieuwe wet heeft enkel toepassing op nieuwe feiten
- Principe van niet-retroactiviteit van wetgeving: het strafwetboek dateert uit 1867 en jij begaat een fout in
2015. De zaak duurt 2 jaar en er volgt dus een uitspraak na hoger beroep in 2017. Stel dat er een nieuwe
strafwet was ingevoerd in 2016 dan kan de wet eventueel wel retroactief worden toegepast. Indien de straf
zwaarder is dan die straf voorgeschreven volgens de wet van 1867, werkt de nieuwe wet niet retroactief.
Indien de straf milder is volgens de nieuwe wet, dan geldt de retroactiviteit
- ‘Tempus regit actum’: de tijd regelt/beheerst de akte => formele geschreven vorm waarin men iets
afspreekt => testament: iemand beslist eenzijdig de inhoud van de akte. De kerk nam hier voordeel uit want
maakte de mensen wijs dat als ze een deel van hun goed aan de kerk gaven, een plaatsje zouden verdienen
in de hemel. Burgers konden dan aan de pastoor samen met twee getuigen een testament opstellen. Na de
18de eeuw en de Franse Revolutie bestaan er nog maar drie geldige testeervormen om zo de macht van de
kerk te gaan inperken. Vanaf dan wordt het testament geregeld via de staat en worden ze verleden voor
een notaris en niet langer voor een priester.
Stel dat iemand een testament opmaakt in 1780 (volgens de regels van de kerk bij de priester) en sterft in
1830 (volgens de regels van het BW), is dit dan rechtsgeldig?
Materieel: ja/nee want kijken naar het nieuwe recht => als het testament strekt in de voordelen van de
erfgenamen, is het toegelaten want materieel mag de erflater niet doen wat hij wilt want het nieuwe
recht geeft andere regels
Formeel: ja want ‘locus regit actum’ dus kijken naar het oude recht => een Belgisch testament blijft
geldig in een ander land
HOE ontstaat een wet?
1. Wetsontwerp of wetsvoorstel: initiatief dat uitgaat van de regering of van een of meerdere parlementsleden
2. Memorie van toelichting: verklaart de motieven/doelen van de wet
3. Advies van de afdeling Wetgeving RvS: geeft een technisch, juridisch advies om de tekst te structuren + voor
een ontwerp is dit verplicht maar voor een voorstel van wet niet
4. Verslag van de parlementaire commissie: kleine groep van parlementsleden die gespecialiseerd zijn in een
bepaalde materie gaan artikel per artikel verbeteren en een discussie voeren hierover
5. Amendementen: kleine nodige wijzigingen
6. Goedkeuring: de wet wordt gestemd
➔ Men gaat op zoek naar de reden van de wet: dit is te vinden in de voorbereidende documenten = ratio legis
2. De wisselwerking tussen recht en geschiedenis: geschiedenis en recht ‘dienen elkaar’
• Geschiedenis dient recht: met historisch inzicht kan men een betere jurist worden
o Toepassing van de norm in de tijd/kunst van het zoeken en vinden van de toepasselijke
rechtsregel = HEURISTIEK
▪ Historische interpretatie van een regel als een van de vele interpretatiemethoden of
de noodzakelijkheid van wetgeschiedkundige aanduidingen bij de uitgave van de
norm in de tijd (INTERPRETATIE)
➢ Wetshistorische interpretatie: de jurist gaat enkel en alleen kijken naar de
wettekst en de bij de totstandkoming van die wet geproduceerde
voorbereidende documenten. Men gaat op zoek naar de ratio legis om
vervolgens de norm volgens de bedoeling van de wetgever toe te passen
➢ Rechtshistorische interpretatie: gaat meer kijken naar de indirecte bronnen
van een bepaalde regel en gebruikt daarbij niet alleen de voorbereidende
documenten maar ook wetgeving, rechtspraak en rechtsleer. De jurist gaat
hier op zoek naar een bredere maatschappelijke en wetenschappelijke context
2
, waarbinnen een bepaalde regel gegroeid is en sinds zijn afkondiging
geëvolueerd is => naar de hele geschiedenis van het recht kijken in zijn
maatschappelijke inbedding waardoor je hetgeen er letterlijk staat anders gaat
interpreteren (vb. zo stond er van in het begin van de grondwet dat iedereen
gelijk was, toen verstond men hier enkel de mannen onder maar nu begrijpt
men hier zowel man als vrouw onder)
▪ Historisch argument constitutionalisme (INHOUD RECHT): een beroep doen op het
verleden adhv de alleroudste documenten en de ‘verworven’ rechten => juristen en
historici gaan op zoek naar de historische rechtsregels waarop een volk zich heeft
beroepen. De geschiedeniswetenschap zorgde hier dus voor het aanleveren van de
inhoud van het recht, minstens van bewijzen van die aloude rechtsinhoud.
▪ Historische expertise (INHOUD FEITEN): antwoord bieden op reeds oude juridische
problemen door een beroep te doen op historici die beschikken over veel meer
kennis en in dit geval gaan optreden als gerechtelijk expert
(vb. negationismeprocessen = waarbij men de holocaust minimaliseert of negeert =>
zoveel jaren later kan men nog steeds vervolgd worden voor dergelijke uitspraken uit
respect voor het geloof van het jodendom)
• Recht dient geschiedenis
o Het recht speelt tav de geschiedenis vooral een dienende rol doordat het voor geschreven
bronnen zorgt. Daarbij horen niet alleen de formele rechtsbronnen maar ook allerhande
contracten, testamenten, registers,… (vb. als in 1950 een wet komt die hacking verbiedt, dan
komen we dankzij hen te weten dat hacking in die tijd een actueel probleem was)
o Recht zorgt voor instellingen: vb. als men vertelt over de geschiedenis van Vlaanderen dan
vertelt men ook over het graafschap Vlaanderen
o Historische-en rechtsbronnen: documenten waar men de informatie over het verleden in kan
gaan vinden en de documenten waar men kan gaan vinden wat het recht precies inhoudt
o Waar komt ons recht vandaan?
▪ Materiële rechtsbronnen (inhoud): ruim aantal
▪ Formele rechtsbronnen (vorm): beperkt aantal
➢ Wet: formeel of materieel naargelang de wijze van totstandkoming of naar
wijze van de inhoud
➢ Rechtspraak: alle mogelijke beslissingen van rechterlijke uitspraken in
individuele gevallen => als de rechtspraak algemeen aanvaard wordt, creëert
deze een bepaalde regel = praetoriaanse rechtsvorming
➢ Rechtsleer/doctrine: alles wat door juristen over het recht gezegd en
geschreven wordt => kan leiden tot het creëren van nieuwe regels
➢ Gewoonte
➢ Algemene rechtsbeginselen
“De gerechtigheid van keizer Otto III”
• Dirk Bouts toont twee panelen met vier scènes
• 15de eeuw gedurende de Bourgondische periode
• De echtgenote van keizer Otto III, keizer van het heilig roomse Rijk probeerde een graaf te verleiden, die niet
op haar avances wou ingaan. Om zich te wreken beschuldigt zij de graaf dat hij haar benaderd heeft met
oneerbare voorstellen en legt deze valse aanklacht voor aan de keizer. Op basis van deze valse klacht
veroordeelde de keizer de graaf ter dood. De gemalin van de graaf is troosteloos door het verlies van haar
echtgenoot en wil de eer van haar echtgenoot herstellen, nadat zij van de beul het hoofd van de graaf in haar
schoot ontvangt. Ten bewijze van diens onschuld is zij bereid de vuurproef te ondergaan en houdt een
gloeiende staaf in haar hand zonder hierbij gedeerd te worden. Door dit godsoordeel komt keizer Otto tot het
inzicht dat hij een onschuldige heeft veroordeeld waarna hij zijn vrouw tot de brandstapel veroordeeld.
3
, 3. Continuïteit volgens een pragmatisch conservatisme: het recht is voortdurend in beweging maar dit gaat
heel geleidelijk en soms zelfs op het eerste oog niet direct te merken. Wie de evolutie van het
gewoonterecht wetenschappelijk onderzoekt, komt tot de vaststelling dat er wel degelijk constant, maar
vaak latent, aan het geldende recht gesleuteld wordt.
• Evolutie is de regel en revolutie is de uitzondering
o Rechtspraak en rechtsleer ontwikkelt doordat hoven en rechtbanken bestaande normen
gaan interpreteren en gaan aanpassen aan de maatschappelijke ontwikkelingen
o De wet, die theoretisch gezien radicale wijzigingen kan invoeren, beperkt zich tot geleidelijke
aanpassingen door kleine ingrepen te maken in het bestaande recht
• Materiële continuïteit – werkelijke land => wanneer eenzelfde probleem in twee verschillende
tijdperken op inhoudelijk dezelfde wijze wordt opgelost, maar adhv andere vormen of termen
• Formele continuïteit – wettelijk land => de wettelijke aanschijn geeft de indruk dat er niets veranderd
is, terwijl de relaties in het werkelijke land wel degelijk gewijzigd zijn (vb. schuttersgilden)
4. Historische kritiek: NK
5. Historische achtergrond: NK
B. Politiek
Machtsverhoudingen op het publieke domein, in enge (wetgeving en uitvoerende macht) en in brede (alles wat
mee de maatschappij heeft gemakt zoals ze nu is) zin. De term stamt van het Griekse politikè: staatkunde, kennis en
knust om de samenleving te organiseren. Definitie van macht: macht wordt beschouwd als het vermogen om iets
te realiseren tegen weerstanden in en met gebruik van feitelijke dwang.
De politiek heeft zowel een positieve als een negatieve bijklank.
• Positief: De politiek wil de beste maatschappij realiseren en streeft naar een bepaalde ideologie. Politiek is dan
de uitdrukking van het streven naar de beste samenleving. Elk individu zet zich in om de groep en elke
medemens zo goed mogelijk van nut te zijn. In deze betekenis heeft politiek een ethische spankracht, die
streeft naar rechtvaardigheid en het goede voor iedereen. THOMAS MORUS met zijn Utopia schetste deze
ideale maar onmogelijke maatschappij.
• Negatief: De keerzijde van deze medaille vindt zich in het belang van groepen. Hier wordt politiek gezien als
een spel waarin kennis, netwerken, talent en psychologie ingezet worden om zoveel mogelijk macht te
verwerven voor zichzelf en/of de groep waartoe men behoort. Fracties of vorsten gaan uit eigenbelang
heersen. In deze betekenis moet de hedendaagse partijpolitiek geplaatst worden waardoor de politiek vaak
een te negatieve connotatie krijgt.
Er bestaat geen absoluut neutraal systeem. Het gaat om machtsverhoudingen en hun publiekrechtelijke inbedding,
uitgebreid tot alle deelaspecten van het publieke leven. Zo speelt macht oa in het publieke leven (> polis) en gaat
het over de verticale verhouding overheid-subject. Deze almacht van de overheid wordt doorheen de tijd meer en
meer aan banden gelegd. In de onderlinge verhoudingen tussen de overheden bestaan zowel een horizontale
(Vlaamse gewest – Waalse gewest) als een verticale relatie (overheid – gewest – gemeente). Indien de macht
gelegitimeerd is, spreken we over gezag. Legitimatie van het gezag kan onder bepaalde vormen, uiteengezet door
MAX WEBER:
o Traditionele legitimatie: gebaseerd op (historische) continuïteit
o Charismatische legitimatie: gebaseerd op veronderstelde uitzonderlijke kwaliteiten van de leider
o Rationele legitimatie: gebaseerd op de rede => vooral ten tijde van de Verlichting
Wisselwerking politiek en geschiedenis: PATRICE DE NENY => topambtenaar 18de eeuw => de geschiedenis van een
land is nauw verbonden met zijn politieke toestand en deze twee zijn onmogelijk te scheiden. Publiekrecht als
gevolg van de politiek: bepaald systeem bereiken adhv het publiekrecht => vorm van gestolde politiek.
4
,C. Publiekrecht
1. Wat is publiekrecht?
• Als we het recht omschrijven als een geheel van gesanctioneerde normen mbt sociale verhoudingen,
dan zijn in het privaatrecht deze verhoudingen horizontaal (rechtspersonen onderling), terwijl de
verhoudingen in het publiekrecht verticaal zijn.
• Beheerst de verticale relaties (+ tussen overheden) en omvat in de enge zin het staatsrecht
(instellingen) en in de brede zin de fundamentele rechten en vrijheden => samen vormen zij het
grondwettelijk recht.
Het onderscheid met privaatrecht is vaak problematisch aangezien het niet steeds duidelijk te onderscheiden is
aangezien bepaalde materies uit verschillende invalshoeken kunnen worden bekeken. Bovendien kan één probleem
verschillende tentakels hebben (vb. strafrecht). Eenzelfde rechtsfeit kan dus vragen van zowel privaatrechtelijke als
publiekrechtelijke aard opwerpen. Om dit onderscheid te kunnen maken, mag men niet kijken naar de aard van de
partij maar wel naar het doel (algemeen of particulier nut) en het machts- of geweldmonopolie.
o Nutscriterium: onderscheid maken adhv het doel waarvoor het recht wordt ingezet
▪ Het publiekrecht viseert het openbaar nut, het geheel, de collectiviteit, de res
publica, het gemenebest.
▪ Het privaatrecht daarentegen is dan het geheel van begrippen en normen die enkel
en allen maar enkelingen of groepen ten goede komen.
o Geweldmonopolie: onderscheid maken adhv het nemen van derden-bindende beslissingen
Belang van dit onderscheid: niet enkel theoretisch of wetenschappelijk => andere bevoegde rechtbanken, andere
wetboeken, verschillende terminologie en denkcategorieën,…
2. Het ontstaan van het publiekrecht in de 17de – 18de eeuw
HUGO DE GROOT: vader van het volkenrecht maar later doorheen de eeuwen bestonden verschillende
theorieën met een verschillende terminologie.
• Romeins recht: ius publicum > poplicus: betekent volk maar zou oorspronkelijk leger hebben
betekend. De res publica zou dan in de eerste betekenis verband gehouden hebben met een militair
regime. Ten tijde van Justinianus is het ius publicum het recht dat zich bezighield met de openbare
eredienst. De Romeinen maakten wel een onderscheid tussen regelingen van publiek nut en
regelingen van privaat nu, maar tot twee aparte rechtstakken met een eigen dogmatiek gaf dit geen
aanleiding.
• Middeleeuwen gedurende het Byzantijnse rijk
o ISIDORUS VAN SEVILLA (+636): publiekrecht had alles te maken met de kerk => “Etymologiae”
of “Origines”: binnen het trefwoord “lex” wordt een onderscheid gemaakt tussen een wet voor
privaat (privata commoda) of publiek nut (utilitas publica). Het is het begin van een geleerde
traditie die uitmondt in de definitie van wet in het Decretum Gratiani.
o DECRETUM GRATIANI (1140): de legisten in dienst van de middeleeuwse vorsten gebruiken
de geleerde terminologie maar verwarren daarbij het algemeen belang met het persoonlijk
voordeel van hun vorst. Van een aparte rechtstak is er geen sprake => tot in de 17de eeuw
gaat men ervan uit dat het publiekrecht afkomstig is van de vorst en dus een instrument is
van zijn macht. Vanaf dan maken de Franse rechtsgeleerden het onderscheid tussen privaat-
en publiekrecht, niet adhv de geleerde materie maar adhv de formele rechtsbron.
• Vroegmoderne Tijd: het gebrek aan opdeling is het wezenskenmerk van het recht dat de
gezagsverhouding regelt. Geleerde juristen uit Noord-Italië beginnen de teksten te gebruiken ten
bate van alle burgers => “droit public”: eerste vermelding van de term publiekrecht, gevolgd door de
eerste handboeken en de eerste leerstoelen
o FILIPS WIELANT: 16de eeuw => eerste vermelding van de term maar merkt dat het recht
totaal verschillend is van de praktijk => schrijft praktijk over de civiele zaken
o PEREZ: 17de eeuw => eerste boek
o Leuven: 18de eeuw => eerste leerstoel
5
,! In de praktijk bestaat er geen splitsing want in het staatsleven domineert de patrimoniumgedachte: geen
onderscheid tussen het publiek domein en het privaat vermogen => de vorst ziet zijn staat als zijn eigen
patrimonium (privédomein) en dit leidt ertoe dat internationale oorlogen een familiale kwestie worden. Ook op het
lokale vlak is het land in hand van de plaatselijke dorpsheren: de heerlijkheden.
Voorbeelden:
• 13de eeuw: Vlaanderen verdeeld in vorstendommen => na het overlijden van graaf Ferrand van Portugal en
dienst echtgenote Johanna, wordt Margaretha van Constantinopel gravin van Vlaanderen en Hengouwen. Zij
trouwde twee keer:
o BURCHARD VAN AVESNES: hij had geen noodzakelijke dispensatie verleend gekregen (= uitzondering op
het huwelijksbeletsel, Burchard had in zijn jeugd namelijk een lage geestelijke wijding gehad) =>
kinderen uit dit huwelijk werden onwettelijk/buitenhuwelijks verklaard door de paus waardoor deze
bastaarden volgens het huidige recht niet konden erven of hoogstens slechts gedeeltelijk. Volgens het
principe zouden de erfenissen dus overgaan op haar kinderen uit het tweede huwelijk. De kinderen van
Avesnes worden echter door de keizer, die geen schrik heeft de paus tegen te spreken, gewettigd en zo
ontstaat een geschil over wie nu op het vermogen aanspraak kan maken.
o WILLEM VAN DAMPIERRE: deze kinderen zijn wel wettig zonder problemen.
Avesnes en Dampierre komen overeen hun probleem te laten beslechten door scheidsrechters, met name de
Franse koning Lodewijk IX en een pauselijke gezant. Ze komen tot het besluit dat de wettiging enkel geldt in het
keizerrijk en dat Henegouwen, een leen van dit rijk, daarom toekomt aan Avesnes terwijl Vlaanderen aan
Dampierre toebehoort.
DUS deze privaatrechtelijke erfenisverdeling heeft verstrekkende publiekrechtelijke gevolgen.
• Blijde intrede (1356): hertogdom Brabant => oorspronkelijk was dit enkel een handeling waarbij een pas
aangetreden vorst, landvoogd of andere hoogwaardigheidsbekleder een vreedzaam bezoek bracht aan de
steden in zijn gebied en feestelijk onthaald werd door de lokale bevolking. In ruil voor erkenning van zijn
macht legde de vorst veelal de eed af op de lokale rechten en privileges. => later werd dit verzekerd in een
tekst. Johanna van Brabant huwt met Wenceslas van Bohemen sluiten soort contract tussen de
vertegenwoordigers van het volk en de vorsten. Hierdoor moeten de vorsten afstand doen van hun
privaatrechtelijk belang en mag hij het land niet versnipperen of verkopen. Wanneer Johanna als eerste
overlijdt, krijgt Wenceslas het recht van langstlevende echtgenoot en het vruchtgebruik over het land.
Rechtshistorische oorzaak voor het uiteenvallen/opsplitsen van het recht?
Tweedeling in het recht vanaf de 16de eeuw: Gewoonterecht wordt minder belangrijk want de vorst wilt adhv
wetten zijn macht vergoten. Zo gaat hij het strafrecht monopoliseren en de mondelinge gewoontes optekenen en
homologeren. Hierdoor ontstaat een sterke absolute staat met aandacht voor het publiekrecht. Men construeert
hier de leer van de soevereiniteit. De vorst wordt binnen dit absolutisme beschouwd als de hoogste bron van recht
op aarde. Zijn wil is wet. In tegenstelling tot het gewoonterecht, dat “gevonden” wordt en geacht wordt
onveranderlijk te zijn, worden het geleerde recht en de vaak daarop geïnspireerde wetgeving veel meer gezien als
middel met name om de staat uit te bouwen. Wanneer de machthebbers bevel geven om het gewoonterecht op te
tekenen, gaat hun aandacht daarbij in de eerste plaats uit naar publiekrechtelijke verhoudingen want in deze
relatie heeft de vorst machtsbelangen.
In de loop der eeuwen ontstaat door dit alles een tweedeling in het recht. Enerzijds is er het “gewone” recht dat
geldt voor iedereen. Anderzijds is er het recht dat de relaties tussen de vorstelijke macht en de rechtssubjecten
regelt. Waar de eerste rechtstak betrekking heeft op evenwichtige rechtsverhoudingen, is de tweede rechtstak een
uitdrukking van een echte machtsrelatie. De overheid heeft immers steeds de mogelijkheid om het toepasselijke
recht te wijzigen. Vanuit zijn specifieke doelstellingen eist het publiekrecht zijn eigen systematiek en interpretatie
op. Aparte regels en doelstellingen geven aanleiding tot aparte gerechtelijke instellingen, wat het ontstaan
verklaart van de administratieve rechtbanken.
6
, Receptie van het Romeinse / geleerde recht als middel in de politieke strijd. Vanaf de 11de eeuw tot ver in de
20ste eeuw is het wereldlijke juridische onderwijs bijna uitsluitend gebaseerd op de codificatie van de Romeinse
keizer Justinianus, het Corpus Iuris Civilis dat de rechten en plichten van de Romeinse burgers of cives
beschrijft. Wie in dit recht is opgeleid is een civilist of legist (hij bestudeert de Romeinse leges) en wordt
onderscheiden van de canonist (hij bestudeert het kerkelijke recht). Dit heeft als gevolg dat de centralisatie
van het geleerde recht (Romeins recht + canoniek recht) juridisch ondersteund wordt.
CORPUS IURIS CIVILIS (Romeins recht) ≠ CORPUS IURIS CANONICI (kerkelijk recht)
CIC = Verzameling van wetten en rechtskundige uitspraken betreffende burgerlijk recht, samengesteld in opdracht
van de Byzantijnse Keizer Justinianus tussen 529 en 534. Door deze historische benadering beschouwen vele
juristen vandaag nog altijd het burgerlijk recht als het “echte” of meest oorspronkelijke recht.
o Codex Justinianus: keizerlijke verordeningen (constitutiones) die voornamelijk golden ten tijde van
Hadrianus. Deze werden voornamelijk verkregen uit de Codex Theodosianus.
o Digsten/Pandekten: juristengeschriften
o Instituten/Elementen ingedeeld in vier leerboeken gebaseerd op de Instituten van GAIUS: personen,
zaken, wijze waarop zaken verhandeld worden en de manier waarop over dit alles moet geprocedeerd
worden. De eerste drie boeken vormen nog altijd de structuur van het huidige Burgerlijk Wetboek. Het
vierde boek bestaat sinds Napoleon afzonderlijk als de Code de procédure civil, sinds 1967 vervangen
door het Gerechtelijk Wetboek.
o Novellen: nieuwe wetten
§2. De doelstellingen van deze cursus
A. Publiekrechtelijke basisbegrippen
• Juridische terminologie is strikt maar toch evoluerend
• Betekenisgeving door formele bronnen
o Vooral door de wet
o Maar ook geleidelijk via de rechtspraak en de rechtsleer (vb. gelijkheidsbeginsel: niet enkel die
pure juridische gelijkheid van kansen maar ook sociaaleconomisch hetzelfde aanbieden)
• “Legal transplants”: overname/receptie vanuit andere landen of vanuit andere tijdvakken
o Direct: vreemde heerser voert in
▪ Metriek stelsel: systeem van uniforme standaardeenheden voor het meten van
bijvoorbeeld afstand, gewicht en temperatuur. De invoering was een van de belangrijkste
verwezenlijking van de Franse Revolutie en het napoleontische tijdperk.
o Indirect: bevolking of vorst bootst andere na
• Rechter:
o In de middeleeuwse bronnen verwijst het begrip naar een “officier” die de rechtbank maant of
samenroept. Hij is de vertegenwoordiger van de vorst of de heer en draagt titels als
schout/baljuw/amman/meier
o Voorloper van het hedendaagse Openbaar Ministerie
o Gerechtsofficieren die een officium (= Lat. dienst) uitoefenen en zorgen voor de orde of de rust
en daarom vaak als rechter worden aanzien. Ze zijn echter veel meer dan dat want er bestaat nog
geen scheiding der machten. Bij een misdrijf doen ze zowel de opsporing, het aanklagen en zijn ze
voorzitter van de rechtbank maar nemen ze niet zelf deel aan de beraadslaging over het oordeel
van de concrete zaak in de rechtbank. De meier heeft daarbuiten ook taken op wetgevend en
bestuurlijk vlak. De term ‘rechten’ of ‘richten’ betekent dan “orde scheppen”. De ‘richter’ heeft
dus duidelijk meer bevoegdheden dan enkel de rechtsprekende.
o Let op: de eigenlijke rechters of oordeelvinders zijn de schepenen van een heerlijkheid of een stad
of de leenmannen die in een leenhof zetelen en dus niet de ‘richter’ of de ‘iudex’.
7
, • Staat: objectief begrip > status rei publicae (de toestand van de publieke zaak).
o Het wordt theoretisch ontwikkeld vanaf de late Middeleeuwen maar in de praktijk beginnen
staten pas autonoom op te treden in de VMT
o Voorwaarden: (I) vastliggend territorium, (II) bevolking die een legitiem gezag aanvaard (een
bepaalde structuur, een volkenrechtelijk erkende rechtspersoon) en (III) een eigen rechtssysteem.
Essentieel is dus dat de staat door de internationale gemeenschap erkend wordt. De staat is een
publieke en publiekrechtelijke organisatie.
• Natie: subjectief begrip > nasci (geboren worden)
o Een politieke groep, maar niet noodzakelijk een publiekrechtelijk georganiseerde structuur. Het is
een “wij-gevoel”, een groep mensen voelt een zekere samenhorigheid als natuurlijk aan. De natie
als algemeen begrip is eigenlijk een utopie, die gebouwd wordt op gezamenlijke afstamming, taal
en geschiedenis. Natie is een juridisch begrip.
o Begrip ontwikkeld door EMMANUEL SIEYES (1748-1836): Door deze term ontstaat het begrip
Verenigde Naties: vereniging van staten + term vaak gebruikt door Duitsland voor de splitsing
tussen oost en west. De natie heeft een aantal nationale symbolen: vlag, wapen, volkslied, …
o HENRI PIRENNE: auteur van “Histoire de Belgique”: zei dat België er wel moest komen en zegt dat
de natie de vorige, huidige en toekomstige generaties inhoudt.
• Volk: geen juridisch maar een etnologisch begrip.
o Etnologen komen daarbij op een negatieve wijze tot de bepaling van wie ertoe behoort of niet,
door na te gaan wie door het volk zelf als vreemdeling wordt beschouwd. Positief daarbij is dat er
een soort volkshuis wordt gecreëerd.
o ≠ bevolking: groep mensen die op het territorium van de staat wonen. Soms behoren de
vreemdelingen daarbij maar soms ook niet
B. Recht als instrument van de macht
• VAN CAENEGEM: “Judges, legislators and professors” => verhouding tov elkaar over Europa. De politieke
ontwikkeling van een land zal uitmaken welke van de drie ‘rechtspraak, wet of rechtsleer) zal
overheersen.
• Het recht is dus een resultaat van machtsfactoren => recht wordt bepaald door de politieke macht
o Continentaal Europa: civil law => ontwikkeling naar sterke soevereine staten. Om de macht te
verantwoorden en nog meer te verkrijgen doet de vorst een beroep op het gerecipieerde
Romeinse en canonieke recht => rechtsleer gaat domineren. Vanaf de Franse Revolutie domineert
de volksvertegenwoordiging
o Engeland: common law => oligarchie domineert de rechtspraak. Dit komt goed uit om hun
politieke machten te behouden.
• Bij het publiekrecht geldt deze verticale machtsverhouding staat-burger nog veel meer.
• Zowel privaat-als publiekrecht gaan doen aan ‘social engineering’ => via macht gaat men de maatschappij
in een bepaald theologisch doel sturen (dit adhv programmawetten, steekvlamwetgeving en
mozaïekwetten)
C. Inzicht leidt tot relativering en kritiek
• Opletten voor het vals gevoel van noodzakelijkheid + geschiedenis is een verhaal van trial and error
• Recht wordt bepaald door de politieke macht maar even goed door cultuur, taal, geografie, godsdienst,
klimaat,… en zelfs het toeval
• Recht is slechts één van de middelen van de macht maar er zijn dus ook anderen (militaire macht adhv
propaganda, financiële macht,…)
• Houding van de jurist: conservatief of progressief
o Dekmantelfunctie: ordening en rust binnen het systeem
o Speerpuntfunctie: vernieuwing van het recht
8
, Zo vroeg men zich af of een tweekamerstelsel wel nodig was. De oorspronkelijke invulling was in vele
landen dat alles twee keer gedaan werd. In de Senaat zaten de rijken, de adel maar ze deden wel
hetzelfde werk als de Kamer. De redenering die hierachter schuil ging is dat deze mensen ouder en dus
wijzer waren. Anderen vonden dat dit dubbelsysteem zinloos was net omdat hetzelfde werk twee keer
wordt gemaakt. In België bestaat het bicameralisme nog steeds.
Zo kan men ook een onderscheid maken tussen een dynamische en een statische interpretatie. Bij de
zaak Brown v. Board of Education vroeg men zich af of de rassenscheiding binnen scholen moest
worden toegalaten. In deze zaak rond 1955 besloot men progressief dat dit onderscheid niet langer was
toegelaten wegens discriminatie. <> Volgens de Amerikaanse grondwet moet een interpretatie worden
gegeven aan de doodstraf. Er wordt niet gedebatteerd of men al dan niet de doodstraf moet afschaffen
maar er wordt enkel gepraat op een conservatieve wijze ivm het toepassen van de doodstraf.
D. Mijlpalen en culturele bagage
Interne rechtsgeschiedenis: een bepaald thema binnen een bepaalde periode => juridische regels
Externe rechtsgeschiedenis: evolutie van de instellingen en de rechtsbronnen
Recht is cultuur. Er heersen een aantal culturele musts (CIC, Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen).
Meta-juridica: recht in de brede zin van het woord met een aantal raakvlakken ivm rechtsgeschiedenis en
algemene cultuurgeschiedenis. Zo bestaat er rechtsarcheologie, rechtsiconografie, rechtstaal-en
literatuurgeschiedenis,… de evolutie van het recht is een aaneenschakeling van markante gebeurtenissen, waarbij
machtige heersers en grote denkers betrokken waren, die mee de cultuur van Europa hebben bepaald.
Denkers als Erasmus of Montesquieu hebben de machthebbers van hun tijd geïnspireerd, maar vele geleerden
waren al lang dood voor hun ideeën in het recht toegepast werden. Nieuwe bestuurders komen eerst aan de macht
en vaardigen dan pas nieuwe regels uit. Eerst zijn er dus de feiten, dan pas het recht.
E. Tendensen: “l’histoire se répète mais … jamais de la même façon”
Doorheen de tijd vinden we grote lijnen maar vaak onderbroken door een belangrijke breuklijn. Voorbeelden:
professionalisering, specialisering, verschriftelijking, internationalisering, schaalvergroting, soevereiniteit
individualisering en collectiviteit, nationalisme versus collectivisme,…
Vroeger gold het principe: “témoins passe lettre” waarmee men bedoelde dat de getuigenissen bij een procedure
belangrijker waren dan de wet zelf. Door de eeuwen heen is deze stelling gewoonweg omgedraaid. ULLMANN:
Ascending theory of power: macht komt van beneden uit naar boven => macht komt van het volk
zodat de burgers inspraak hebben in het bestuur
Descending theory of power: macht komt van bovenuit naar beneden => macht wordt eenzijdig
afgedwongen, de individuen zijn slechts onderdanen of onderhorigen.
Soorten tendensen:
1. Rechtlijnig: absoluut toenemend (vb. de sociale bescherming van de werknemers + toenemende mensen die
gebruik gaan maken van hun kiesrecht)
Positie van de vrouw => zo konden vrouwen in de ME niet gaan stemmen maar de rechtspositie van de vrouw
was zeker niet slecht want als de man overleed dan kreeg de vrouw diens rechtspositie. Vanaf de jaren 1500-
1600 onder invloed van de contrareformatie dan is de redenering dat de vrouw door God geschapen is als een
dom en imbeciel wezen. Als de man wegvalt, nam de vrouw niet langer over maar werd aan hen een voogd
toegewezen. Pas vanaf 1948 stonden de vrouwen officieel gelijk aan de mannen.
9
, 2. Recurrent = terugkerend: met ups en downs (vb. spoorwegennetwerk of de doodstraf) => van toppunt naar dal
vervolgd door verbeteringen.
3. Hegeliaanse ontwikkeling van these-antithese-synthese: in de absolutistische periode hanteert de vorst het
publiekrecht als middel zonder beperkingen: princeps legibus absolutus, hij is almachtig. Er was geen enkele
rechterlijke controle op de vorst (these). Dergelijke ongebondenheid botst met de periode van de
ontwikkelende fundamentele rechten en vrijheden van de burgers (antithese). Een en ander leidt er
uiteindelijk toe dat een apart soort rechtbanken gecreëerd wordt die gaan oordelen volgens het
administratieve recht (synthese).
F. Juridische en andere legitimaties
Waarom heeft een macht macht? => omdat die macht aanvaard/erkend wordt + omdat die macht zich weet te
legitimeren en dit obv de legitimatietheorieën van WEBER: charismatische, traditionele of rationele legitimatie.
• Charismatische legitimatie: obv leidersfiguur die respect afdwingt gewoon door zijn of haar manier van
zijn en handelen => leidt tot de vorm van een dictatuur => probleem: opvolging is niet gegarandeerd want
de macht staat of valt met die ene persoon. Een gelijkaardige leider vinden met diezelfde uitstraling is een
vrij onmogelijke opdracht, zelfs al is de machthebber geen democratische leider (vb. Salazar uit Portugal:
Portugese dictatuur stuikte in elkaar doordat zijn opvolger niet hetzelfde charisma uitstraalde)
• Traditionele legitimatie: historische continuïteit (vb. monarchie) => de bestaande machtssituatie wordt
aanvaard net omdat ze steeds zo geweest is. Hier speelt de macht van de gewoonte en de inertie, die
vaak letterlijk wordt overgedragen van ouder op kind => probleem: opvolging. Traditioneel bij
bijvoorbeeld de Habsburgse dynastieën is dat de oudste zoon de vader opvolgt, zonder dat wijzing of
kroning noodzakelijk is. Men gaat er daardoor nogal vlotjes over en schreeuwt uit “Le roi est mort, vive le
roi!”. Maar wat als deze zoon niet dezelfde capaciteiten heeft als zijn vader?
• Rationele legitimatie: gelegitimeerd door de ratio. Het rechtswetenschappelijk paradigma is hierbij van
doorslaggevend belang. De publieke organisatie zit rationeel en rechtsdogmatisch in elkaar. We leven in
een rechtstaat gebaseerd op algemeen aanvaarde fundamentele teksten. Wetgeving en bestuur zijn in
handen van eerlijk verkozen mensen en dus van de beste mensen. Recht en rechtsbedeling zijn in handen
van universitaire gediplomeerden en dus van de slimste mensen. => Kiezen we altijd de beste mensen uit?
Maar de basisveronderstelling om het hele systeem draaiende te houden zorgt voor een probleem:
“iedereen wordt geacht de wet te kennen”. Deze suppositie is een feitelijke onwaarheid. Niemand kent
het volledige recht. Puur rationeel kan het recht dus niet volledig gelegitimeerd worden.
• Actieve legitimatie obv propaganda: vaak sturen politici op propaganda. Ze komen aan de macht of
behouden deze net omdat ze goed propaganda voeren (en dit via de pers). Maar ook het vorstenhuis
maakt hier gebruik van.
Conclusie: Er is geen allerbeste maatschappelijke organisatie en er bestaan geen eenduidige gezagstypen. Ook het
recht zelf moet gelegitimeerd zijn! => charismatisch (het geopenbaarde recht), traditioneel (gewoonterecht) en
rationaal (het geleerde recht). Het paradigma dat vandaag aan het hele systeem ten gronde ligt is overduidelijk
rationeel. Recht is een wetenschap en is dus logisch opgebouwd.
Codex Hammoerabi 17de eeuw v.Ch.
Zonnegod Samas, “groot rechter van hemel en aarde”, dicteert de wet aan Hammoerabi. Hammoerabi was een
Babylonische vorst die na zijn talrijke militaire expedities zijn territoriale vorstendommen in een centralistisch
uitgebouwd rijk wilde samenbrengen. Hij gebruikte daar wetgeving voor als ordeningsinstrument en legitimeert zijn
macht dus door een beroep te doen op de goddelijkheid.
De term wetboek is echter geen accurate benaming want daarvoor is de tekst te weinig (formeel) exhaustief en
systematisch. Het is slechts een compilatie van wetgeving en opgetekend gewoonterecht. Dit ‘wetboek’ bevat geen
religieuze normen. God fungeert slechts als legitimatie van de juistheid van de regels, die bedoeld zijn om
rechtvaardigheid en vrede te scheppen. In deze codex vinden we enkele verwoordingen van het talioprincipe.
10
