LES 1 + 2 – ONDERHANDELEN EN FORMALISEREN VAN DE
PRECONTRACTUELE FASE
Formaliseren van de precontractuele fase stappen uiteenzetten om de verdere
onderhandelingen vast te leggen waarop partijen niet meer kunnen terugkomen.
1 Inleiding: evolutie van de opvattingen over het contract
1° Contracteren door ondernemingen: ondernemingen sluiten elke dag
contracten om hun eigen diensten naar de markt te brengen, hun producten te
distribueren… Dit kan via agenten, concessiehouders, verzekeringsagenten…
Maar zij sluiten ook gewone aankoopcontracten, aannemingscontracten,
arbeidscontracten, bestuurderscontracten, samenwerkingsakkoorden… Vaak
hebben zij dus een jurist in huis of doen een beroep op een advocaat.
2° Tweevoudige waarschuwing:
Precontractuele fase: niet geregeld in oud BW: RS/RL hebben dit zelf
uitgewerkt
Begrippen: geen wettelijke definitie: veel synoniemen en betekenis is onvast.
Dit is allemaal uit de RS af te leiden verandert in Boek 5!
3° Evolutie in het contractenrecht:
Klassieke opvatting over totstandkoming: statische benadering in oud BW:
men heeft enkel oog voor het moment waarop aanbod en aanvaarding elkaar
ontmoeten. De periode daarvoor (onderhandelingen, gesprekken…) krijgt
minder of geen aandacht. Op ogenblik van totstandkoming zijn er ook nog
regels inzake voorwerp, oorzaak, handelingsbekwaamheid en wilsgebreken.
Moderne opvatting: oog voor precontractuele fase
Tijdlijn in 3 fasen:
Precontractuele contractuele Postco
_____________________x_________y________z___________/____________
X = aanbod
Y = aanvaarding
Z = totstandkoming
Drie fasen (tijdslijn): precontractuele, contractuele, postcontractuele
ontstaan prec. fout (c.i.c.) en prec. Ah. (1382 BW + goede trouw).
Opm.: als er een culpa in contrahendo is gepleegd, kan men obv 1382 BW
schadevergoeding vorderen.
Goede trouw-vereiste = alom vertegenwoordig in drie fasen ook verbod op
rechtsmisbruik drong door tot “misbruik van Co.vrijheid” (opgenomen in 5.15
lid 2 BW). Men moet dus niet alleen te goeder trouw het contract uitvoeren,
maar ook de precontractuele fase wordt beheerst door de vereisten van
goeder trouw.
1
, Begrenzing aan Co.vrijheid: enorm toegenomen, vnl. door opmars wetten van
dwingende aard tbv zwakkere partij (art. 5.14 + B2B). De contractsvrijheid
geldt nog MAAR is onderhevig aan alsmaar meer beperking door bv. opkomst
regels van dwingende aard (consumentenrecht).
Gelaagdheid van contractenrechten neemt toe: kwalificatie van co. blijft
zelfde, maar hoedanigheid van één of beide partijen is bepalend voor
toepasselijk recht en aantal lagen (bv. natuurlijke persoon, consument,
onderneming…) welke regels hebben voorrang?
Opm.: invloed van Common Law in int. Handelscontracten. Als je contracten sluit
met Amerikaanse partners, dan willen zij typische common law contracten. Zij
hebben geen aanvullende werking van goeder trouw en willen dus zekerheid voor
ze het contract aangaan Anglo-Amerikaanse stelsels: er moet een
overeenkomst bestaan over de essentiële en substantiële elementen van het
contract. Het bootje zal niet zinken, want wij kunnen terugvallen op onze
wetboeken.
2 Het onderhandelingsproces
2.1 Algemeen
2.1.1 Definitie
1° Focus: onderhandelde contracten in zakenleven (versus
toetredingscontracten; ogenblikkelijke en routinematige contracten)
2° Definitie: geen wettelijke, dus werkdefinitie: “voeren van vekennende tot
diepgaande gesprekken met het oog op de sluiting van een contract waarin men
(vaak stapsgewijs) komt tot de oplossing voor een probleem/nood van een
onderneming A, die (deels of volledig) tegengestelde belangen heeft met de
tegenpartij B, die mogelijks oplossingen kan bieden voor het probleem/nood van
A.”
- Zoeken naar oplossingen
- Tegenstrijdige belangen komt veelal voor, maar niet altijd
- Spanning tussen assertiviteit en meegaandheid
- Eigen doel, budget, planning
Door de gesprekken te voeren gaat men:
- Elkaars doelen openbaren en verwoorden naar elkaar toe: men moet
elkaar leren kennen, je moet durven zeggen wat je wil. Onderhandelingen
zijn bedoeld om elkaars doelen te leren kennen, dus je moet je eigen
doelen leren openbaren en verwoorden.
- Vertrouwen wekken en elkaar leren kennen (gevaar van onderh. met
tussenpersoon!): partijen moeten elkaar leren kennen en leren vertrouwen,
of tenminste weten tot waar ze de andere kunnen vertrouwen (heeft de
andere ervaring? Wat is zijn kennis?). Onderhandelen met tussenpersonen
heeft zijn grenzen. Dat heeft te maken met vertrouwen wekken en
vertrouwen krijgen in het opgestelde contract. Het is belangrijk dat een
2
, cliënt weet waarom bepaalde clausules in het contract staan opgenomen
en waarom niet.
- Afbakenen waar belangen botsen en waar niet (“terrain d’entente” vinden,
ontmijnen): er zijn altijd gelijklopende belangen en er zijn vaak
tegengestelde belangen. Je moet dus zoeken naar een “terrain d’entente”
waar men elkaar kan vinden.
- Contract moet normaal leiden tot een creatie van toegevoegde waarde: de
onderlinge verdeling van gecreëerde meerwaarde ligt moeilijk en moet
bespreekbaar zijn en elkaars voordeel moet aanvaard worden
Contract binnenhalen veronderstelt dus:
- Openheid (let op informatieplichten)
- Inlevingsvermogen: het inlevingsvermogen is van groot belang om
elkaar doelen te begrijpen (door bv. bezoek aan klant krijg je een inzicht in
zijn doelen), maar ook vertrouwen scheppen.
- Ordentelijkheid en sturing: goed voorwerp bepalen (wederzijdse
verbintenissen: hoofd- en nevenvbs: essentiële en substantiële elementen)
hier spelen prec. documenten belangrijke rol omdat ze helpen het
onderhandelingsproces overzichtelijk te maken, zekerheid te geven aan
onderhandelingen en te sturen (vraag een intentiebrief na de 1 e
vergadering, stel na een paar vergaderingen een document op waarover je
al akkoord bent, stel daarna een beginselakkoord op => op die manier kan
een advocaat ook wat sturen door te zeggen: ‘kijk, dit hebben we al beslist
en dit moeten we nog bespreken’)
- Creativiteit en soepelheid (alternatieven vinden en aanvaarden): vaak
gaat men uit routine een bepaalde clausule als automatisme beschouwen.
Je moet durven soepel te zijn: als een andere partij iets wil, moet je dit in
overweging durven nemen. Je moet op een aantal zaken soepel inspelen
(vb. indien partijen geen opzeggingsbeding wensen, neem dan een
ontbindende voorwaarde)
- Vooruitzienheid: durven denken aan problemen bij goede uitvoering van
een contract (vb. imprevisie, prijsaanpassingen, opzeggingen,
wanprestaties enz.). Je moet dus in de plaats van uw cliënt kunnen denken
aan mogelijke problemen die kunnen opduiken bij de uitvoering (zoals:
overmachtsbedingen, imprevisiebedingen, prijsherzieningsbedingen…)
Dit is de kunst van het onderhandelen: “l’art de la négocation”
2.1.2 Verloop van onderhandelingen
Dit kan erg variëren, variabelen zijn bv. duur (planning), intensiteit, techniciteit,
vertrouwelijkheid, aard van het voorwerp, afstand tussen partijen, gekende
handelsrelatie of niet?, professionalisering ervan (met of zonder ingenieurs,
studiebureau, advocaten enz.), budget of investeringen, inzet of belang voor de
positionering onderneming…
Nood aan prec. documenten waarmee men de stappen in de
onderhandelingen formaliseert zal verschillen
3
, Clausules zullen verschillen: bijzondere vs. gemene voorwaarden (boilerplate)
2.2 Juridisch regime van onderhandelingen
1° Onderhandelingen binden partijen niet (art. 5.14 en 5.15 BW):
- In principe geen juridische binding tussen handelaars
- Onderhandelingen bevatten een onderzoeks- en beslissingsvrijheid
onderhandelingen afbreken (met een geldig motief) is toegelaten
2° twee nuanceringen:
1) Nuancering uit Boek 5: onderhandelaar mag geen c.i.c. plegen want
erkenning van de precontractuele Ah.
Onderhandelingen moeten te goeder trouw gevoerd worden (art. 5.15
BW)
Onderhandelaars moeten informatieplichten naleven (art. 5.16 BW)
Onderhandelingen mogen niet foutief afgebroken worden (art. 5.17
BW): soms leidt afbreken onderhandelingen tot contractuele Ah., nl.
wanneer partijen beperkte contracten sluiten (zoals:
geheimhoudingsafspraak, beginselakkoord, onderhandelingscontract) =
geruisloos contracteren
2) Nuancering uit de rechtspraak:
Cass. 7/10/2011 (fusieziekenhuisarrest): “wanneer de vrijheid om niet
te contracteren wordt gebruikt op een wijze die kennelijk de grenzen
overschrijdt van de normale uitoefening van die vrijheid…”
Cass. 27/4/2020 (stacaravanarrest): bevestiging toepassing
rechtsmisbruik bij contractweigering
= ander criterium bij rechtsmisbruik dan foutcriterium
= als rechtsmisbruik, is dit toch prec. fout dus schadeherstel viz 1382
OBW (pecunair of in natura)?
Of: kan ‘matiging’ van abusieve co.weigering? Enkel door contractuele
dwang (d.i. matiging van keuzerecht)
3 Formaliseren van de precontractuele fase
3.1 Inleiding
1° Precontractuele documenten: dit zijn de documenten die men opstelt
tijdens onderhandelingen om de stand van zaken vast te stellen en vaak om het
onderhandelingsproces/precontractuele fase te structureren, te vergemakkelijken
en zelfs te formaliseren (juridiseren)
Gevaar voor geruisloos contracteren: men verlaat het gebied van vrijblijvende
voorstellen en betreedt geruisloos, vaak onbewust, het gebied waar een vorm
van juridische binding geldt.
2° Juridische waarde: “hier is geen plaats voor algemeenheden” (Dirix) =
bedoeling van partijen zoeken in bewoordingen en in begeleidende
omstandigheden
4
