RECHTSVERGELIJKING
27/09/2022
Reader: lezen
Examen: 4 open vragen (tijdsdruk)
HT 1: BEGRIP RECHTSVERGELIJKING
1. Begrip Rechtsvergelijking
• Rechtsvergelijking is geen rechtstak
• Het is geen geheel van rechtsregels (objectief recht)
• Het is geen soort aanspraak of bevoegdheid (subjectief recht)
• Het is geen manier om conflicten dwingend te beslechten (functioneel recht)
• → Rechtsvergelijking is GEEN (soort) recht of rechtstak , in geen enkele
betekenis van het woord.
• → Sommige benamingen zijn misleidend:
§ comparative law (“vergelijkend recht”)
• Recht dat vergelijkend is, is geen rechtsvergelijking, want
rechtsvergelijking is géén recht
§ droit comparé (“vergeleken recht”)
• “”””
• Wat dan wel? = “an intellectual activity with law as its object and comparison as its
process” (ZWEIGERT-KÖTZ)
• Het is een ACTIVITEIT waarbij recht komt kijken. Je doet iets met het recht =>
het is “een” manier om recht te bestuderen / een onderzoeksmethode, en de
manier waarop je dat doet is vergelijkend
• De vergelijking is de methode, het recht is het object
• De vergelijking van het recht, waarbij de vergelijking de methode is en het recht
het object
• = vergelijking (= onderzoeksmethode) van recht (= onderzoeksobject)
• Het object van de verlijing = het recht
• Het is een onderzoeksmethode van het recht
2. Object: WAT IS RECHT
2.1. Wat is recht of wanneer is iets recht?
Hoofdvoorwaarde: Het is geen in steen geschreven iets, het is een keuze van de onderzoeker.
Het moet bepaald en gezegd worden door iemand die vervolgens iets gaat zeggen over recht
(epistemologische strategie) => Zolang rechtsvergelijker zegt ‘ik heb het hierover’ en die past
dat valide toe in ander land => oké! => Onderzoeker moet een standpunt gaan innemen over
dat waar hij kennis over wil vergaren nl. het recht.
• Regels ter ordening van de samenleving
-> wet =? recht =? bron van recht
• Manier waarop mensen naar het recht kijken in niet overal hetzelfde
• Wat mensen recht noemen verschilt (tijd/culturen): is niet wat recht is
• Belang van de vraag
• Wat kan/mag worden vergeleken om zinvol resultaat te geven?
1
, § Je moet recht vergelijken van twee verschillende stelsels en de
opvatting over wat recht is in deze stelsels kunnen heel erg uit elkaar
lopen.
• Wat moet bij vergelijking betrokken worden om zinvol resultaat te geven?
§ Als je aan het vergelijken bent en je wilt daar een nuttige conclusie
uittrekken moet u hetzelfde vergelijken.
• Een vergelijking leert ons pas iets als we hetzelfde vanuit hetzelfde
gezichtspunt aan het vergelijken zijn
§ Het is de invalshoek van degene die aan het vergelijken is die beslist wat
recht is.
Recht =
• “geheel van regels ter ordening van samenleving” = holle omschrijving
• Probleem: manier waarop mensen naar recht kijken in de wereld is verschillend
(cultuur/tijd)
§ KIJKEN ó IS! het recht is het recht, en je moet eerst zeggen wat IK
beschouw als recht => het is niet wat recht dat verschilt, het verschil zit
hem wat mensen recht NOEMEN!
§ Dit verschilt ook in de tijd: wat wij vandaag recht noemen, verschilt met
vroeger.
§ Gebruik het woord ‘IS’ niet op het examen!!!!!
• Weinigzeggende definitie, want:
§ Maakt het niet mogelijk om te onderscheiden wanneer een regel ter
ordening van de samenleving een juridische regel is en wanneer niet.
• Bv iedereen is het er over eens dat beleefdheidsregels geen
rechtsregels zijn maar ze ordenen wel de samenleving
§ Bovendien zegt die omschrijving niets over waar je de regel kunt vinden
• Dit laatste omvat 2 verschillende dingen: de methode die je
gebruikt om de regel te zoeken en te vinden (zoektocht) OF in
welk deel van de werkelijkheid bestaat de rechtsregel (plaats
waar het ding zich bevindt bv psychisch vs. fysiek)
i) Recht = Sollen (een behoren – ought) ó recht = Sein (een zijn – is)
• Probleem: Recht behoort tot de ideeënwereld ó Recht behoort tot de wereld der
sociale feiten
• Recht is iets normatiefs, een normatief fenomeen (= een ‘Sollen’) <=> De
wereld der ideeën (cf. natuurrecht- ius commune) (als iets wat bestaat, een
zijde iets)
§ = Het recht zien als iets normatiefs, een behoren
§ => Recht zegt wat hoort ® recht bestaat uit ideeën ® de inhoud van
het recht is niet meer fysiek vast te stellen waardoor het niet
wetenschappelijk bestudeerbaar is, enkel nog via beredenering
bestudeerbaar zoals bij de filosofie en theologie. Daarom had men het
vroeger ook over rechtsgeleerdheid
§ Vaststellen wat behoort kun je niet afleiden uit vastgestelde feiten
§ Als je recht normatief ziet kun je het niet wetenschappelijk bestuderen
§ Kunt geen sollen afleiden uit een sein
§ Het moet zo, want het is zo ≠ valabele redenering
2
, § Aanname: recht behoort tot ideeënwereld => typisch voorbeeld: het
natuurrechtelijk/religieusrechtelijk denken: idee dat recht bestaat, ook
als het niet wordt nageleefd => maar is dat niet altijd zo? Feit dat je
parkeerovertreding doet betekent niet dat dat mag hé? Maar als er niet
wordt tegen opgetreden, of wel en men er gewoon niet achter komen
=> bestaat er dan een rechtsregel dat je niet mag parkeren? Is dat niet
een louter idee, hoe kan je nog zeggen dat die bestaat?
§ Natuurrecht: er bestaan rechten, en die komen ook met een hogere
normativiteit (iets hogers) die toch geldt. Als dat overeenkomt:
bestaand recht ó niet overeenkomt: geen bestaand recht.
• Declaration of Independence: als er een overheid is die die
rechten schendt i.p.v. te ondersteunen, hebben de burgers het
recht om overheid omver te gooien. => dus recht is abstracte
normativiteit, dat zegt dat we allemaal bepaalde rechten
hebben , ook als overheden die niet naleven.
-> inwoners hebben die rechten zonder de VS, VS taak om die
rechten te realiseren
-> recht bestaat, ook als het niet wordt nageleefd
Dat idee, dat het tot ideeënwereld hoort en sollen is is vandaag
ook relevant: mensenrechten
§ = Recht is iets dat metafysisch bestaat en we proberen het te vatten en
te bevatten in regels
• Recht is sociaal feit, iets wat behoord tot de wereld van de sociale feiten (een
‘Sein’): we bestuderen niet het loutere idee over behoren, maar wel sociale
realiteit van wat geldt er hier: positivistische visie.
§ = Het recht zien als iets dat bestaat, een behoren (feitelijk, dat tot de
sociale realiteit behoort)
§ De inhoud heeft geen invloed op de vraag of het recht is of niet
§ Het is recht als het wordt opgelegd door een lokale machthebber
§ => Het recht kan je hier wél wetenschappelijk bestuderen, want het is
empirisch verifieerbaar als een vaststelbaar sociaal feit ®
rechtswetenschap
§ Wat is positief recht? Positivisten blijven er van uitgaan dat recht een
behoren is. Maar ze zeggen: het is een behoren dat tot de sociale
realiteit behoort => een feitelijk behoren. Vroeger: bevel van lokale
heerser. De inhoud heeft geen enkele invloed of dat je dat nu recht
vindt of niet. Het bestaan ervan is afhankelijk van geldigheid ervan. Een
ongeldige regel bestaat niet, omgekeerd wel.
• Visie 1: Juridisch positivisme: Een regel geldt (en bestaat dus)
als hij is uitgevaardigd ofwel door iemand die de feitelijke macht
heeft (in een eerste versie van het juridisch positivisme) ofwel
door iemand die daartoe bevoegd is (in een tweede versie van
het juridisch positivisme).
§ = als uitgevaardigd/erkend door reële/bevoegde machthebber (law is
posited)
§ Hart: RR is geldig, als je de regel kunt
terugbrengen tot een bron van recht die
3
, aanvaard wordt door gezaghebbenden als bron
van recht
§ Vervelende aan die visie: je kan blijven doorgaan:
wie is koning + geldigheid baseer je op grondwet,
maar waarop baseer je idee dat grondwet geldig
is? Omdat die geldig is? Omdat die volgens
procedure grondwetwijziging, maar is die
procedure geldig… enzodoor => maar eerst
grondwet van België is niet gebaseerd op vorige:
bestaat die eerste grondwet wel als rechtsregel?
Kelson: geldigheid van die eerste nemen we
gewoon aan. Alles is hier gebaseerd op een
vooronderstelling?!
• Die redenering klopt niet. Volgens hem
bestaat ons BW niet. Op hogere normen
is die code civil eigenlijk afgevoerd. Het is
niet tot stand gekomen volgens regels
grondwet Wij trekken ons daar niet van
aan.
§ = als gebaseerd op hogere norm of formele rechtsbron (all law is source-
based)
§ Kelson: de geldigheid is afhankelijk van het
overeenstemmen van de RR met een hogere
norm
-> wat dan met de 1e GW bv: die nemen we
axiomatisch aan, daaruit vertrekt de redenering
§ komt niet overeen met de realiteit
§ Geldigheid is in visie 1 afhankelijk van
overeenstemmen van een hogere norm. Een KB
is bestaand recht als het geldig is.
§ Probleem: Twee filosofen hebben er op gewezen: een ougt kan je nooit
afleiden uit een sein. Het is niet omdat het is dat het moet.
§ Als je recht normatief ziet, kan je dat niet
wetenschappelijk bestuderen zeggen Kant en
Huhm (die 2 filosofen)
§ Voorbeeld: ought VS Sein: Mogen we bij IVF
selecteren op basis van het geslacht? Wat als
iemand in discussie zegt: neen dat mogen we niet
doen, want dat is tegennatuurlijk. Die 2 filosofen
zouden zeggen: dat argument heeft 0 waarde=>
het feit dat het in natuur niet gebeurt, dat het
niet hoort te gebeuren, tenzij je 1 premisse
toevoegt. Je kan je 100 voorbeelden geven die
tegennatuurlijk zijn. UIT WAT MOET KAN JE NIET
AFLEIDEN UIT WAT IS
• Prof bestudeert het niet als normatief
iets, maar als een bestaand. Prof zegt: ik
4
