Josephine Vanthournout Academiejaar 2021-2022
COLLEGES GESCHIEDENIS VAN
HET PRIVAATRECHT –
ACADEMIEJAAR 2021/2022
1. Wat zijn de belangrijkste kenmerken van de Europese
rechtsgeschiedenis zoals die is geconcipieerd door
Koschaker?
2. Hoe kan men de door hem gemaakte keuzes relateren aan de
programmatorische insteek van zijn werk?
3. Welke wijzigingen onderging de Europese
rechtsgeschiedenis sindsdien?
4. Welke beperkingen legt deze standaard-visie op de Europese
rechtsgeschiedenis op aan ons perspectief voor de
historische studie van het recht?
HOORCOLLEGE 1: DE
HISTORIOGRAFIE VAN DE EUROPESE
RECHTSGESCHIEDENIS
Europese rechtsgeschiedenis is het perspectief van 3vakken: Romeins
recht daarna een Europees verhaal Geschiedenis van het publiekrecht
Geschiedenis van het privaatrecht
Tweedeling in vakken (NE): Romeins recht (zeer europees) en Het
oudvaderlands recht/ Nederlandse rechtsgeschiedenis = gefuseerd
Denationalisering van de rechtsgeschiedenis naar een breder verhaal…
Pol Koschaker heeft het programma (was bijna soort van propaganda) van
Duits naar europees vertaald. Waarom overgang van nationaal naar
europees? Het is een parallell met de europese integratie die impact
begint te krijgen. Een enorme stoot aan idee van europese
rechtsgeschiedenis.
HET PRIVAATRECHT EN DE CONTINENTALE RECHTSTRADITIE
De europese rechtsgeschiedenis voornamelijk gedetermineerd door
privaatrechtsgeschiedenis. Op academisch gebied vooral gedomineerd
door het privaatrecht. Het constitutionele komt erna. Rechtsvergelijking
ook zeer privaat.
1
,Josephine Vanthournout Academiejaar 2021-2022
Recht is een nationale sport, elk land heeft zijn eigen rechtssysteem.
Recht wordt aan de universiteit ook als een nationale sport beoefend (wij
leren ook belgisch recht). Gaandeweg wordt dat verbreed (bij onze studie
ook: recht vergelijkingen), van specialisatie beginnen en daarna
verbreden. Overigs is dit nog niet zo lang het geval, na de codificatie (bij
ons 19de eeuw, vooral 20ste eeuw). Voordien studeerde men romeins recht
aan de universiteit. Mensen beginnen gaandeweg te pleiten dat nationaal
rechtsperspectief te doorbreken naar europees perspectief.
Reinhard Zimmermann, berucht en beroemd voor zijn boek “the law of
obligations”. Hij gaat de traditie van het verbintenissenrecht
(contractenrecht en aansprakelijkheidsrecht), vanuit zijn
romeinsrechtelijke wortels tot 19 de
eeuw. Aan universiteiten dit als
tekstboek. Hij was grote promotor van europese
privaatsrechtsgeschiedenis, gedaan met romeins recht als vak apart het
moet worden gegeven als doorwerking doorheen de geschiedenis. Zijn
bron, dia 6: 1) Nationaal recht steeds minder dominante speler, in europa
steeds meer spelers die niet nationaal zijn. Dat is het recht van de
europese unie: de wetten en de rechtspraak. 2) Het Weens Koopverdrag is
transnationaal recht (relatie tussen burgers van verschillende staten);
regelt koop van twee burgers van elk verschillende staten. Internationaal
privaatrecht regelt dat toch ook? Wat is dan het verschil? Ze hebben
zelfde doel maar doen het op een andere manier. Voorbeeld Belg die in
Spanje huis koopt (uit belgisch recht treedt), twee oplossing (19 de eeuw
was visie iedereen onder zijn eigen recht voordien): 1) IPR; probleem over
grenzen heen terug duwen 2) transnationaal recht maakt voor dit specifiek
geval aparte regels.
Met andere woorden wordt ons recht volgens hem steeds meer
transnationaal. (positivisme in het recht is (Hans Kelsen) een 19 de eeuwse
stroming die bestaan of kenbaarheid natuurrecht verwerpt en dat alles
positief recht is gesteund altijd op bronnen) Wij leven in tijd na positivisme
: recht bestaat alleen maar dankzij de staat. Alle bronnen, wetten,
rechtsleer, rechtspraak is gedaan. We gaan voorbij het nationaal recht met
zijn codificaties, naar iets breder, minder zeker, naar een nieuw ius
commune. Wat is dan dat oude ius commune? Dat nieuwe moet worden
gevormd op basis van gedeelde principes, waarden. Recht is volgens hem
voor juristen, juristen maken het recht, geen wet nodig, gedragen door
traditie. Hij keert dus terug naar positivistische traditie die hij zonet
verworpen heeft. Een door en door duitse traditie om naar rechtstraditie te
kijken.
Sinds Savigny, we kunnen nooit iets op onszelf doen, we worden
gedetermineerd door ons verleden. Als je niet onbewust wil worden
2
,Josephine Vanthournout Academiejaar 2021-2022
gedetermineerd door zijn verleden dan zou je het beter kennen volgens
Zimmermann. Inspiratie op het verleden zal de juristen helpen om naar
een europees privaatrecht te gaan, omdat je daar zal vaststellen dat er
onder nationaal recht een gemeenschappelijke basis zit van het oude ius
commune. Dat oude ius commune is dus nut van de rechtsgeschiedenis
om daarop een nieuw ius commune te bouwen.( Iedereen begon europese
rechtsgeschiedenis te studeren, later is dan gedaan. Europese grondwet
werd verworpen, daarna verdrag van Lissabon is er dan wel doorgekomen.
) Boodschap: er is een gemeenschappelijke basis, het ius commune die
ons doet komen tot het nieuw ius commune, het europees privaatrecht.
Hier speelt vooral de civiele traditie. Recht is nationale sport, maar traditie
om die rechtssystemen te gaan structureren in families die op elkaar
lijken. Rood: civil law ,Blauw: common law, Groen: moslim…
Europa heb je dus twee grotendeelse tradities: cicil law en common law
(belang privaatrecht). Wat onderscheid deze nu? (1) Het meest
fundamentele verschil is kracht van precedenten in common law
(gewoonterecht) <-> In civil law (wetboeken, soort systeem
wetgeving) codificatie.(2) Daarnaast is er nog een verschil, civil law
tradition omdat de continentale rechtsstelsel meer beïnvloed zijn door het
romeins recht dan het common law (gemeenschappelijk aan heel
Engeland) Zeer vroeg had Engeland al een nationaal rechtsstelsel, dus
romeins recht is zwakker tgo dit sterk stelsel en bij civil law had men wel
nog een eenmaking nodig.
DE DUITSE WORTELS VAN DE EUROPESE
RECHTSGESCHIEDENIS
Eindpunt: heel wat rechtsgeschiedenissen geproduceerd (vb James
Gordley), Indeling is typisch (dia 11). Begint met de romeinen, engenland
komt er niet voor, dus vaak enkel civil law tradition. Wanneer eindigt de
romeinse rechtstraditie in 565, met de dood van Justinianus. Codificatie
van Justinianus is eindpunt RR. Dan springt men naar de middeleeuwse
juristen (men springt over vroege ME heen want hier was RR verloren, en
daarna begint men weer met herleveing van herontdekt romeins recht,
universiteiten, digesten enzo). Hfst 3-8 gaat over 15 de en 18de eeuw.
Daarna weer hoofdstukken 19de eeuw. Je hebt een frans alternatief en
Duits-NE alternatief (een soort van fragmentering, nationaliseren). Bij
positivisme is meer uiteenvalling, meer nationalisme! Dan komt er terug
het verlangen om dat weer samen te brengen.
1) Romeinse basis
2) Herontdekking + ius commune beweging
3) Geleidelijke nationalisering
3
, Josephine Vanthournout Academiejaar 2021-2022
= eigenlijk een verhaal over RR. Men kijkt dus eigenlijk over common law
heen naar europa (RR en zijn herontdekking)
Dia 14: er is een codificatie dus einde RR, maar die blijft aanwezig want
ieder systeem steunt erop, een gemeenschappelijke basis dus.(RR als rode
draar door de Europese rechtsgeschiedenis?)
PAUL KOSCHAKER
Grondleggers Europese rechtsgeschiedenis en van inhoudstafel dia 11? Er
is maar één rechtshistoricus Paul Koschaker die grondlegger is. Hij was RR
professor en de professor op de leerstoel benoemd geworden van Savigny
(meest prestigieuze leerstoel die er is). In 1947 vlak na de oorlog komt hij
met zijn werk europa und das römische recht standboek latere richtingen
europeserechtsgeschiedenis gevormd. Verder eerst Duits-Italiaanse
beweging en dan uitgezet naar andere landen (eerst NE en BE). Koschaker
is stuk herwerking van oudere tekst die gepubliceerd in volle nazi regime.
‘De krisis van RR en wetenschappelijke studie van het RR’ was die oudere
tekst. Zijn standpunten waren niet gebonden aan het nazisme, je zou
kunnen denken dus nationale duitse rechtsgeschiedenis verlaten naar het
europese is vorm van afschrijving facisme/nazisme, dit was niet de reden,
hij haalde ook al ’38 aan toen nog geen sprake was van crisis in duitsland.
De wortels zijn rechtshistorischer/academischer dan politiek.
Geschiedenis van RR onder Nazi-Duitsland; de partij die opgericht was
(NSDAP) had artikelen en één daarvan (art. 19) was gebasseerd RR. “Wij
bevorderen vervanging”; wij willen dus het RR vervangen, want het dient
de materialistische wereldbeschouwing. Welgemeende collectieve duitse
volk (volksgeist) wordt dus geplaatst tegenover het enkele individu
(individualistisch ordening gebasseerd op vrijheid van eigendom en
contract, individuele beschikkingsbevoegdheid boven het volk geplaatst).
Duitse volksrecht moet dus vervangen worden door een Duits
gemeenrecht. Hans Frank was een van de vaste advocaten van Hitler. Hij
was oprichter van academie voor studiegenootschap duits recht (instelling
die beetje zorg voor nazificering). Koschaker komt hier aantal lezingen
geven en geeft dat uit in zijn boekje “crisis duitse recht…”.
Hij zegt RR is in crisis maar wordt niet veroorzaakt door art. 19
partijprogramma. Het is niet dat nazi studie RR hebben verboden. Zij
critiseren gewoon een te eenzijdige benadering van het burgerlijk
wetboek. Dit leidt niet tot uitroeiing RR. Crisis RR is al voor hitler aan de
macht begonnen. (1947:) Schuldigen van crisis zijn specialisten van RR
zelf en nazi’s enkel erger gemaakt. Nazi’s hebben verplicht RR afgeschaft
en nieuw vak opgericht (privaatsrechtsgeschiedenis) en terug opnieuw
binnengelaten via “achterdeur” ook in examen voor advocaat enzo komt
4
