Resume
Samenvatting Insolventierecht week 2
- Cours
- Établissement
Samenvatting van bijeenkomst, hoorcollege en leesstof van week 2 van het vak insolventierecht. Vak afgerond met een 9.
[Montrer plus]
Vendeur
S'abonner
Lawandmarketing
Avis reçus
Aperçu du contenu
Week 2Hoorcollege 2: De curator
Vooraf: benoeming van de curator
De recofa-richtlijnen worden door alle elf rechtbanken gehanteerd en daarin zijn een aantal richtlijnen m.b.t.
de benoeming van een curator neergelegd. In deze richtlijnen wordt een basiskader gegeven voor de
benoeming van ene curator. In de praktijk blijft echter het hoe en waarom een bepaalde curator in een bepaald
faillissement wordt benoemd is nogal ondoorzichtig
Plaatsing op de lijst: je kan pas als curator door de rechtbank in een faillissement worden benoemd als je
op de zogenaamde lijst bent geplaatst, hiervoor moet aan een aantal eisen worden voldaan:
Degene moet een afgeronde advocatenstage en VSO-cursus Insolventierecht of soortgelijke hebben
afgerond;
Degene moet voldoende relevante ervaring hebben; (ervaring in civielrechtelijke zaken of
faillissementen)
Degene moet voldoende tijd en aandacht hebben; (Voldoende tijd en aandacht kunnen besteden aan
het werk als curator na de benoeming)
Er moet geen enkele twijfel omtrent integriteit zijn;
Degene moet een afdoende beroepsaansprakelijkheidsverzekering hebben; en
Degene moet werkzaam zijn binnen een kantoor waar ook andere curatoren werkzaam zijn. Dit omdat
als je bijvoorbeeld in een groter faillissement wordt benoemd en je niet alles alleen kunt afhandelen of
er dingen zijn waar je onzeker over bent, dat je dan nog een mogelijkheid hebt om te overleggen
binnen het kantoor. Dit is ook van belang bij onvoorziene omstandigheden, als bijvoorbeeld in geval
van ziekte een curator het faillissement niet kan afhandelen kan dit nog wel binnen hetzelfde kantoor
gebeuren
Indien iemand niet op de lijst staat, dan kan degene ook niet worden benoemd als curator.
Richtlijn voor benoeming van de curator (niet zo transparant): Benoeming van de curator van de lijst door de
rechtbank die zij voor het betreffende faillissement of de surseance van betaling het meest geschikt wordt
geacht.Voor de verdeling van faillissementen naar zwaarte, kan de rechtbank categorieën van curatoren
hanteren aan de hand van ervaring, opleiding en functioneren. Dus: hoe zwaarder het faillissement, hoe meer
ervaring je nodig hebt. De kleine faillissementen en faillissementen met lege boedels worden gegeven aan
beginnende curatoren. De grote faillissementen worden gegeven aan curatoren met jaren ervaring.
Hier is veel kritiek op, deze benoeming geschiedt niet in het ‘openbaar’, de categorieën die de rechtbank
hanteert en haar argumentatie voor het al dan niet benoemen van een bepaalde curator in een bepaald
faillissement is niet openbaar. Niemand weet waarom een bepaalde curator in een bepaald faillissement wordt
benoemd.
1. De primaire taak van de curator
Art. 68 Fw: beheer en vereffening van de boedel, primair in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
Maar daarbij moet in bepaalde omstandigheden ook rekening worden gehouden met: Naast de belangen van
schuldeisers moet de curator ook matschappelijke belangen in acht nemen bij het afwikkelen van het
faillissement
Maatschappelijke belangen (Sigmacon II en Maclou); en
o Werkgelegenheid en faillissementsfraudebestrijding.
o Doelmatige afwikkeling van het faillissement, continuering van de onderneming
, Belangen van derden.
o Bijv. indien de failliet een goed van een derde in gebruik heeft.
2. ‘Nieuwe’ taken van de curator
Op 27 november 2012 heeft toenmalige minister Opstelte bericht dat hij voornemens was om
faillissementsfraude aan te gaan pakken, hij gaf aan dat hij het gehele faillissementsrecht wilde gaan herzien.
Dit heeft hij vormgegeven in het programma, herijking faillissementsrecht. Dit programma steunt op 3 pijlers:
1) faillissementsfraude bestrijding 2) verbeteren van doorstartmogelijkheden van noodlijdende bedrijven 3) op
het vereenvoudigen/moderniseren van de faillissementsprocedure. Inmiddels 8 jaar later is het de vraag hoe
ver we in dit programma zijn gekomen. Het meeste in de pijler faillissementsfraude is gedaan, dit is niet zo gek
want dit was ook het speerpunt van het programma, aangezien de schade voor de maatschappij enorm was.
Daadwerkelijke vooruitgang?
T.a.v. de eerste pijler zijn drie nieuwe wetten in werking getreden. Namelijk: (1) de Wet civielrechtelijk
bestuursverbod, (2) de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude en (3) de Wet versterking positie
curator. Deze pijler is helemaal voltooid.
Ook de pijler modernisering faillissementsprocedure is voltooid, deze wet is per 1 januari 2019 in werking
getreden.
De tweede pijler begon goed maar mede in verband met Europese ontwikkelingen (Estro-zaak), ligt dit stil.
Pijler 3: Modernisering/
Pijler 1:
Pijler 2: Reorganiserend vermogen bedrijven vereenvoudiging van de
Fraudebestrijding
faillissmentsprocedure
WCO I (staat nog overeind, beoogd een wettelijke basis
Wet civielrechtelijk Wet modernisering
voor de pre-pack). Dit heeft echter enorme vertraging
bestuursverbod faillissementsprocedure v
opgelopen door het HvJ inzake FNV Small Steps
WCO II WHOA
Beoogde een wettelijk kader vast te leggen voor een
dwangakkoord buiten faillissement. Hier was echter
Wet herziening
heel veel kritiek. Bovendien kwam de Commissie met
strafbaarstelling
een voorstel op grond waarvan dit verplicht wordt
faillissementsfraude v
voor alle lidstaten. Hierdoor is dit wetsvoorstel
geschrapt en vervangen door een nieuw wetsvoorstel,
de WHOA
WCO III Wet bevordering doelmatigheid van het
Wet versterking positie faillissementsprocesrecht. Hier is zelfs nog geen
curator conceptvoorstel voor opgesteld
Wet civielrechtelijk bestuursverbod (art. 106a Fw):
Doel: faillissementsfraude effectiever bestrijden en te voorkomen dat frauderende bestuurders hun activiteiten
via omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten.
Mogelijkheid tot het opleggen van een bestuur verbod op vordering van de curator in het faillissement en/of
op verzoek van het OM. De reden voor het in procedures is niet duidelijk geworden in de loop van het
wetsproces
,Een bestuursverbod kan worden opgelegd t.a.v.:
De bestuurder van een rechtspersoon;
De gewezen bestuurder; en
De feitelijk beleidsbepaler.
Limitatieve gronden: degene die tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement
van die rechtspersoon: (beperkt tot gevallen waarin het is gekomen tot een faillissement, buiten faillissement
kan de wet civielrechtelijk bestuur verbod niet worden toegepast)
Door de rechter bij een onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of
nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is o.g.v. art. 2:138/248 BW bestuursaansprakelijkheid;
o Indien in dit verband gebruik wordt gemaakt van de turboliquidatie kan aan het
bestuursverbod worden ontkomen.
De bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of
mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en die overeenkomstig art. 42 of
47 Fw bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter zijn vernietigd paulianeuze
rechtshandelingen;
o Een normale pauliana is hier onvoldoende, schuldeisers moeten aanmerkelijk zijn benadeeld.
o Er wordt een hogere drempel gesteld.
De bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de
nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen, jegens de curator verzuim
medewerking;
De bestuurder, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijk persoon handelend in de uitoefening van een
beroep of bedrijf, ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een
rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt treft recidive; en
Aan de rechtspersoon of bestuurder ervan een boete wegens een vergrijp als bedoeld in art. 67d, 67e
of 67f Awr is opgelegd en deze beschikking onherroepelijk is geworden fiscaalrechtelijke boete.
o Deze artikelen betreffen het te laat betalen van aanslagen.
Let op: het opleggen van een bestuursverbod is een bevoegdheid van de rechter, zodat er ook rekening wordt
gehouden met de omstandigheden van het geval.
Gevolgen bestuursverbod:
Het bestuursverbod is maximaal vijf jaar geldig, het kan slechts voor 5 jaar orden opgelegd, maar de
rechter kan er voor kiezen om het korter op te leggen. Het zorgt ervoor dat degene gedurende die vijf
jaar geen bestuurder en geen commissaris kan zijn van een rechtspersoon.
Het bestuursverbod vormt in beginsel een beletsel voor uitoefening van zijn functie als bestuurder of
commissaris bij alle andere rechtspersonen waarin hij in functie is.
In beginsel want deze rechtspersonen worden door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om hun
zienswijze over het gevraagde bestuursverbod en demogelijke gevolgen daarvan naar voren te
brengen. De rechter kan dan beslissen dat deze bestuurder of commissaris bij de andere
rechtspersonen wel nog zijn functie mag uitoefenen
Indien een rechtspersoon zonder een bestuurder of een commissaris komt te zitten, dan heeft de
rechtbank de mogelijkheid om tijdelijk een ander tot bestuurder of commissaris aan te stellen (art.
106c lid 3 en 4 Fw). De rechtbank kan ook overwegen om gedurende procedure de bestuurder of
commissaris aan wie het verbod wellicht zal worden opgelegd zal worden geschort, waarna de
rechtbank mits nodig zal overgaan tot een tijdelijke benoeming.
Een opgelegd bestuursverbod wordt geregistreerd bij het Handelsregister, welke registratie volledig
openbaar en voor iedereen raadpleegbaar is.
, Kritiek op het bestuursverbod: (Lege huls?)
Het wordt gezien als een lege huls omdat het bestuursverbod alleen door een curator en het OM kan
worden verzocht. De vraag is maar of de curator hiertoe zal overgaan, dit draagt immers niet bij aan
het boedelactief en dus ook niet aan de belangen van schuldeisers, het is eerder negatief voor de
boedel, de curator moet hier immers tijd in steken hetgeen salaris zal kosten wat weer uit de boedel
wordt betaald. Het ligt niet voor de hand dat buiten het geval het verzoek gepaard gaat met een
bestuurdersaansprakelijkheidsactie (sub a), de curator zal besluiten om deze actie te financieren ten
laste van de gezamenlijke schuldeisers. Het moet in het kader van sub a wel gaan om een
onherroepelijke veroordeling, om dit toch te kunnen koppelen wordt het bestuur verbod
gevorderd/verzocht onder de voorwaarde dat de veroordeling onherroepelijk wordt.
Doeltreffend: Bij frauduleuze constructie worden vaak katvangers ingezet, deze maakt het vaak niet
uit dat zij niet meer als bestuurder zullen kunnen worden benoemd als een verbod aan hen is
opgelegd, vaak zijn zij ook niet statutair bestuurder. Het bestuursverbod verhindert ook niet dat
fraudeurs op een andere wijze zijn betrokken bij het beleid van de rechtspersoon: feitelijk
beleidsbepaler of een groot aandeelhouder met veel invloed op het beleid.
Het bestuursverbod heeft beperkte werking, namelijk alleen in faillisment, op het moment dat men
het faillissement ontwijkt dan sluit je ook de mogelijkheid vna een bestuur verbod uit. Sluwe fraudeurs
een faillissement zullen ontwijken door te kiezen voor een turboliquidatie ex art. 2:19 lid 4 BW, dit
door ervoor te zorgen dat de rechtspersoon alleen nog maar schulden heeft en geen baten, waardoor
faillissement wordt vermeden en het civielrechtelijk bestuursverbod buiten beeld blijft.
T.a.v. de curator geldt dat het vorderen van een bestuursverbod op geen enkelewijze bijdraagt aan het
boedelactief en dus ook niet aan de belangen van de schuldeisers.
T.a.v. het OM geldt dat er geen financiële middelen zijn om een bestuursverbod te kunnen vorderen.
De vraag is in hoeverre het OM hier gebruik van zal maken, dit kost immers tijd en geld.
Het wordt gezien als naming and shaming omdat de informatie m.b.t. het bestuursverbod acht jaar
lang openbaar en dus door iedereen raadpleegbaar is.
Het zou niet doeltreffend zijn omdat degene geen bestuurder meer mag zijn, terwijl fraudeurs in de
praktijk vaak geen bestuurder zijn.
Het zou een mismatch zijn omdat o.g.v. de wet ook een bestuursverbod kan wordenopgelegd in
situaties waarin niet per definitie sprake is van faillissementsfraude.
Naming en shaming: het opleggen van het civielrechtelijk bestuursverbod wordt openbaar gemaakt.
Iedereen kan er dus achter komen aan wie zulks is opgelegd. Het is nog maar de vraag of hier wel een
zorgvuldige afwezig heeft plaatsgevonden van het belang van de bestuurder om verschoond te blijven
van een openbaarmaking van het feit dat aan hem een civielrechtelijk bestuursverbod is opgelegd
door mensen wordt dit namelijk vaak gekoppeld aan fraudeurs (de wet is in het kader van
fraudebestrijding immers tot stand gekomen), als je kijkt naar de gronden hoeft dit natuurlijk niet het
geval te zijn en het belang van openbaarmaking van het opleggen van zulk verbod
Publicatie bestuursverboden: Civielrechtelijke bestuursverboden zullen door de KvK worden gepubliceerd
zodra dit is opgenomen in het gewijzigd Handelsregisterbesluit. De verwachting is dat deze wijziging in juli 2020
in werking treedt. Informatie over bestuursverboden wordt 8 jaar bewaard en blijft ook 8 jaar raadpleegbaar en
toegankelijk
Opgelegde bestuursverboden:
Op verzoek van het OM Op vordering van de curator
Rb. Midden-Nederland 2018 Rb. Den Haag 2018
Art. 106d Fw Art. 106a Fw
Les avantages d'acheter des résumés chez Stuvia:
Qualité garantie par les avis des clients
Les clients de Stuvia ont évalués plus de 700 000 résumés. C'est comme ça que vous savez que vous achetez les meilleurs documents.
L’achat facile et rapide
Vous pouvez payer rapidement avec iDeal, carte de crédit ou Stuvia-crédit pour les résumés. Il n'y a pas d'adhésion nécessaire.
Focus sur l’essentiel
Vos camarades écrivent eux-mêmes les notes d’étude, c’est pourquoi les documents sont toujours fiables et à jour. Cela garantit que vous arrivez rapidement au coeur du matériel.
Foire aux questions
Qu'est-ce que j'obtiens en achetant ce document ?
Vous obtenez un PDF, disponible immédiatement après votre achat. Le document acheté est accessible à tout moment, n'importe où et indéfiniment via votre profil.
Garantie de remboursement : comment ça marche ?
Notre garantie de satisfaction garantit que vous trouverez toujours un document d'étude qui vous convient. Vous remplissez un formulaire et notre équipe du service client s'occupe du reste.
Auprès de qui est-ce que j'achète ce résumé ?
Stuvia est une place de marché. Alors, vous n'achetez donc pas ce document chez nous, mais auprès du vendeur Lawandmarketing. Stuvia facilite les paiements au vendeur.
Est-ce que j'aurai un abonnement?
Non, vous n'achetez ce résumé que pour €6,49. Vous n'êtes lié à rien après votre achat.
Peut-on faire confiance à Stuvia ?
4.6 étoiles sur Google & Trustpilot (+1000 avis)
72841 résumés ont été vendus ces 30 derniers jours
Fondée en 2010, la référence pour acheter des résumés depuis déjà 14 ans