Rechtsvergelijking AJ 2020-2021
Rechtsvergelijking
Volledige en duidelijke samenvatting van alle hoorcolleges
Noot vooraf:
Deze samenvatting is een logische herschrijving en herstructurering van de slides, aangevuld met eigen
notities, die zijn opgesteld op basis van wat de lesgever tijdens de hoorcolleges vertelt. Het geheel
vormt een volledig en duidelijk overzicht dat de te kennen leerstof uit de hoorcolleges uiteenzet.
Let wel, het is voor het examen sterk aangeraden de verplichte teksten op Ufora te lezen, aangezien
deze in principe ook deel uitmaken van de leerstof. De momenten dat de lesgever tijdens de les specifiek
vermeldde dat een bepaalde tekst best wordt gelezen zijn ook opgenomen in deze samenvatting.
Hoofdstuk 1: Inleiding
Deel 1.1: Het begrip rechtsvergelijking
Rechtsvergelijking is geen ‘recht’ zoals we dat in andere vakken zien
• het is geen rechtstak of geheel van rechtsregels
• het is geen aanspraak of bevoegdheid
• het is ook geen manier om conflicten te beslechten
Het is een activiteit die we uitvoeren mét het recht
“An intellectual activity with law as its object and comparison as its process.” – Zweigert-Kötz
➢ De vergelijking is de onderzoeksmethode en het recht is het onderzoeksobject.
Let op: de benamingen in andere talen kunnen misleidend zijn
• Engels: comparative law (“vergelijkend recht”)
Fout, want het gaat niet om recht, dus ook geen ‘vergelijkend’ recht.
• Frans: droit comparé (“vergeleken recht”)
Eveneens fout.
Het vak rechtsvergelijking focust dus op de activiteit van rechtsvergelijking en is geen overzicht van
het recht in de wereld. Echter, doorheen de leerstof worden vaak vreemde rechtstelsels als voorbeeld
gebruikt, waardoor we vreemd recht wel bestuderen.
Deel 1.2: Het object
Deel 1.2.1: Wat is recht?
Het is belangrijk om duidelijk te definiëren wat recht precies is, want als we het willen vergelijken
moeten we uiteraard hetzelfde vergelijken. Hiervoor is geen algemene definitie, wat recht is wordt
bepaald door de invalshoek van de onderzoeker (eye of the beholder) en diens publiek (voor wie hij
het onderzoek voert).
We bekijken enkele visies op de definitie van “recht”.
Maxim Vauterin 1
,Rechtsvergelijking AJ 2020-2021
• Recht is het geheel van regels ter ordening van de samenleving.
Dit is een holle omschrijving, want er wordt geen onderscheid gemaakt tussen juridische en niet-
juridische regels. In deze visie zijn bijvoorbeeld beleefdheidsregels ook recht.
Deze visie beschrijft ook niet hoe “recht” er uitziet.
• Recht als een ‘behoren’ versus recht als een ‘zijn’.
Dit is een belangrijke opdeling in de verschillende visies op recht.
A. Recht is een behoren (een Sollen)
In deze visie behoort recht tot de wereld van de ideeën. Het bestaat niet echt, het kan niet
worden vastgesteld en het kan niet wetenschappelijk worden bestudeerd. Recht kan enkel
worden beredeneerd.
Recht wordt beschouwd als iets normatief, het leunt aan bij de theologie. In deze visie is recht
dus eigenlijk filosofie. Een voorbeeld hiervan is het Islamitisch recht, dat we later bekijken. Maar
ook voor ons is deze visie relevant: de mensenrechten zijn immers gesteund op dit idee.
B. Recht is een zijn (een Sein)
In deze visie behoort recht tot de wereld van de sociale feiten. Recht bestaat en kan worden
bestudeerd volgens de wetenschappelijke methode. Binnen deze visie maken we een opdeling
o Juridisch positivisme
Volgens deze strekking is iets “recht” als het wordt uitgevaardigd (“de regel geldt dus ze
bestaat”). Als men van bovenaf een regel oplegt, dan bestaat deze en is deze recht, ongeacht
of de regel wordt nageleefd en/of afgedwongen in de praktijk. Deze strekking wordt door de
meeste Belgische juristen gevolgd.
We kunnen hier de bijkomend de vraag stellen of de regel dan moet worden uitgevaardigd
door de bevoegde overheid of de feitelijke machthebber.
o Sociologisch positivisme
In tegenstelling tot het juridisch positivisme zal deze strekking pas spreken van “recht” als
het wordt afgedwongen (“de regel bestaat dus ze geldt”). Deze strekking laat het meest toe
om wetenschappelijk te denken.
Men kijkt naar welke regels in de praktijk worden toegepast en afgedwongen (in de
rechtbanken) en beschouwt deze als “recht”, ongeacht ze al dan niet zijn uitgevaardigd door
de overheid. We spreken ook van juridisch realisme.
• Recht als de praktijk versus recht als doctrine.
Men kan recht definiëren als hetgeen wat wordt toegepast in de praktijk, of als de theoretische
weergave van deze praktijk (= rechtsleer/doctrine).
➢ Is het recht de regel die de rechter citeert in zijn vonnis? (= juridisch positivisme)
➢ Of is het recht de regel die de rechter toepast en het geschil oplost? (= juridisch realisme)
Maxim Vauterin 2
,Rechtsvergelijking AJ 2020-2021
• Recht is een manier om conflicten te beslechten.
Ook hier zijn verschillende strekkingen mogelijk, gebaseerd op wie het conflict mag beslechten.
A. De overheid
Deze strekking negeert alle regels die reeds bestonden vóór ze officieel door een wetgever
werden vastgelegd. Bovendien zullen religieuze regels niet worden erkend als “recht”.
B. Een derde ten opzichte van het conflict
Deze strekking is breder, men kijkt naar een derde als een conflict moet worden opgelost en de
regels die dan worden opgelegd neemt men aan als “recht”. Dit kan de overheid zijn, maar het
kunnen dus ook religieuze regels zijn.
C. Het conflict mag op gelijk welke wijze worden opgelost
In deze visie beschouwt men elke vorm van dwingende conflictbeslechting als “recht”. De partijen
lossen zelf hun conflict op, er geldt dus een wet van de sterkste.
Deel 1.2.2: Micro- versus macrorechtsvergelijking
Rechtsvergelijking kan twee verschillende ‘vormen’ aannemen.
• Micro-rechtsvergelijking
Men vergelijkt specifieke elementen (concepten, regels, rechtstakken) in verschillende stelsels. Zo
kan men bijvoorbeeld het huwelijk in België en Italië vergelijken. Of men kan de economische
belangen van de langstlevende partner* in Duitsland en Zwitserland vergelijken.
*Merk op dat we hier niet-juridische bewoordingen gebruiken, want in verschillende rechtstelsels
gebruikt men soms dezelfde benaming voor verschillende fenomenen en vice versa (zie verder).
• Macro-rechtsvergelijking
Men vergelijkt de typerende kenmerken van gehele rechtstelsels. Op die manier kan men
rechtstelsels in groepen onderverdelen.
Tussen beide vormen is er ook een wisselwerking. Enerzijds is macro-vergelijking gebaseerd op
onderzoeksresultaten van micro-vergelijking. Immers, om de algemene kenmerken van een
rechtstelsel te achterhalen moet het stelsel eerst gekend zijn. Bovendien impliceert de vaststelling van
een “typerend” kenmerk dat er voorafgaand onderzoek is verricht.
Anderzijds gebruikt micro-vergelijking ook de onderzoeksresultaten van macrovergelijking
o om te bepalen welke stelsels men gaat vergelijken (kies stelsels die verschillen!)
o om meer te leren over vreemde bronnen zodat het recht kan worden gevonden
o om de gevonden regels te begrijpen in hun context (= re-integratie)
o als basis voor de verklaring van verschillen en gelijkenissen
Deel 1.2.3: Nationaal versus inter(n-)nationaal
Het niveau waar op we recht vergelijken kan ook verschillen. We kunnen hier twee verschillende
tegenstellingen identificeren.
Maxim Vauterin 3
,Rechtsvergelijking AJ 2020-2021
• Nationaal versus internationaal
Vroeger was het de gewoonte om twee of meer nationale rechtstelsels te vergelijken met elkaar,
dit noemen we horizontale rechtsvergelijking.
Meer recent, met de opkomst van onder meer de Europese Unie, worden nationale stelsels ook
vergeleken met supranationaal recht (= geldend voor burgers, maar afkomstig van een niveau
hoger dan de staat). Dit noemen we verticale rechtsvergelijking.
• Internationaal versus intern-nationaal
Traditioneel vergeleek men altijd buiten het eigen stelsel: men vergelijkt bijvoorbeeld het
Belgische recht met buitenlands recht. Dit noemen we externe rechtsvergelijking.
Met de toename van juridische regels in elke staat is het echter ook interessant geworden om de
verschillende ‘rechtsdelen’ binnen een nationaal stelsel te vergelijken, we spreken dan van interne
rechtsvergelijking.
o Zo kan men bijvoorbeeld autonoom nationaal recht van de Belgische overheid vergelijken
met geharmoniseerd recht van de EU
o Men kan ook de verschillende rechtstakken vergelijken. Hierbij is het interessant om de
principes van de ene rechtstak toe te passen op de andere. Vergelijk bijvoorbeeld de pater
familias in een familie met de bestuurder in een vennootschap.
o Je kan nog verder gaan en erkennen dat er verschillende concurrerende ‘rechtsgehelen’
bestaan binnen éen samenleving, bijvoorbeeld overheids- en religieus recht. We spreken
dan van juridisch pluralisme (zie verder).
Deel 1.3: De methode
Het object van het onderzoek is het recht, de methode van het onderzoek is vergelijken. Om op een
degelijke manier vreemd recht met ons eigen recht te vergelijken moeten we eerst dat vreemde recht
leren kennen. We doen dus eerst aan Auslandsrechtskunde
= de studie van vreemd recht louter in de eigen context
Dit is nog geen rechtsvergelijking, maar hier moet een kanttekening bij worden gemaakt. Een
buitenstaander zal vreemd recht altijd door zijn ‘eigen bril’ bekijken, waardoor de studie van vreemd
recht altijd een beetje ‘vergelijkend’ zal zijn.
➢ Men kan immers niet afstappen van de eigen begrippen en visies. De taal die je hebt geleerd
bepaalt wat je wel of niet kan benoemen, waardoor je buitenlandse fenomenen enkel zult
herkennen als je er zelf een woord voor hebt. We moeten ons hier de vraag stellen of een
begrip in het buitenlands recht bestaat als wij het daar herkennen, of enkel als zij het zelf
(er)kennen?
Nadat we het vreemde recht voldoende hebben bestudeerd kunnen we verdergaan met
rechtsvergelijking in de enge zin. Dit omvat het vaststellen, verklaren en beoordelen van gelijkenissen
en verschillen tussen de bestudeerde rechtstelsels.
Men kan op twee manieren aan rechtsvergelijking doen
• contrastieve vergelijking: het identificeren van verschillen
• integratieve vergelijking: identificeren van gelijkenissen of gemeenschappelijke elementen
Maxim Vauterin 4
,Rechtsvergelijking AJ 2020-2021
Er is geen algemeen aanvaarde eenheidsmethode, het hangt af van wat men wil bereiken met de
vergelijking. Bovendien is dit eerder een discussie voor ‘theoretische comparatisten’ en niet voor
juristen die occasioneel eens aan rechtsvergelijking doen.
Deel 1.4: Rechtsvergelijking en andere vakgebieden
Deel 1.4.1: Rechtsgeschiedenis
Tussen rechtsvergelijking en rechtsgeschiedenis zijn er methodologische gelijkenissen. We kunnen
rechtsgeschiedenis zien als rechtsvergelijking doorheen de tijd.
De juridische realiteit verandert voortdurend, maar de rechtsleer (= de theoretische weergave van
deze realiteit) evolueert niet altijd even snel of op dezelfde wijze. Rechtsgeschiedenis is dus nuttig om
• (de realiteit van) het recht van toen en nu te vergelijken
• de doctrine (= weergave van het recht) van toen te vergelijken met de doctrine van vandaag
Merk op dat doctrine en rechtsleer synoniemen zijn. Besef ook dat rechtsleer breder is dan wat
auteurs schrijven in boeken/tijdschriften. Ook rechters dragen bij aan de doctrine in vonnissen
en arresten. Het begrip ‘rechtspraak’ verwijst louter naar het beslechten van geschillen.
! Let op: als we het recht van vroeger en nu vergelijken moeten we beide omschrijven in termen
van nu OF toen en geen mix van beide, teneinde accuraat te kunnen vergelijken. Het gebeurt vaak
dat de terminologie ongewijzigd blijft, maar dat de betekenis die men er aan geeft verandert.
Rechtsgeschiedenis kan ook helpen bij rechtsvergelijking. Dit kunnen we illustreren met het Flandria-
arrest van het Belgische Hof van Cassatie (1920).
➢ Het HvC hanteerde al jarenlang de doctrine van de immuniteit van de staatsmachten. Een
aansprakelijkheidsvordering (1382 BW) tegen de Staat was onmogelijk omdat, hoewel (huidig)
artikel 144 GW vermeldde dat burgerlijke geschillen voor de rechterlijke macht moesten
komen, de uitvoerende macht onafhankelijk was en niet mocht worden gecensureerd door
de rechterlijke macht.
In 1920 erkende het Hof deze doctrine nog steeds op grond van de scheiding der machten. Dit
had zijn oorsprong uit Frankrijk waar men geschillen tussen de burger en de overheid wou
laten beslechten door overheidsrechters, want men had traditioneel wantrouwen tegenover
de rechterlijke macht.
België, daarentegen, is ontstaan naar aanleiding van wantrouwen tegenover de uitvoerende
macht! Volgens het Hof werd het Franse recht dus onrechtmatig toegepast. Gevolg: geschillen
tussen de burger en de overheid mogen voor de rechterlijke macht komen.
Deel 1.4.2: Rechtssociologie, -antropologie en -theorie
Ook andere vakgebieden kunnen een meerwaarde betekenen voor de rechtsvergelijking.
• Rechtssociologie
De rechtssociologie bestudeert de invloed van de samenleving op het recht en omgekeerd, de invloed
van het recht op de samenleving.
Rechtsvergelijking levert empirische input voor de sociologie, terwijl de rechtssociologie dan weer
‘neutrale concepten’ levert om objectief te vergelijken. Daarnaast levert het ook kennis van de context
waarbinnen recht bestaat en functioneert.
Maxim Vauterin 5
, Rechtsvergelijking AJ 2020-2021
• Rechtsantropologie
De rechtsantropologie probeert universele elementen te onderscheiden van specifieke elementen in
de rechtsevolutie. Op bepaalde punten evolueren alle rechtstelsels op dezelfde manier, maar andere
aspecten zijn dan weer volledig verschillend en uniek.
Een recentere toepassing van de rechtsantropologie is het identificeren van juridische hindernissen
voor ontwikkeling. Een specifiek voorbeeld hiervan is het beleid van de Wereldbank, die enkel kapitaal
verleent aan landen die bepaalde juridische kwalificaties nakomen, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid
om onroerend goed in te zetten als zekerheid.
Tenslotte levert de antropologie ook methoden om ons huidig recht te analyseren: de emic/etic
approach (standpunt van de participant versus de buitenstaander, zie verder).
• Rechtstheorie
Rechtsvergelijking helpt bij de heuristiek (= de leer van het ‘vinden’) van de rechtstheorie, door het
leveren van data en inzichten om tot theorieën te komen. Daarnaast kan de rechtsvergelijking deze
theorieën nagaan en testen.
Omgekeerd levert de rechtstheorie juridische concepten aan de rechtsvergelijking die vrij zijn van
lokale bias.
Hoofdstuk 2: Ontstaan en ontwikkeling
Deel 2.1: Overzicht
We bekijken het concept rechtsvergelijking doorheen de geschiedenis
• Oudheid (vóór het jaar 500)
Slechts enkele sporen van rechtsvergelijking. De Grieken vergeleken bijvoorbeeld de politiek
in de verschillende stadstaten. De Romeinen deden nauwelijks aan rechtsvergelijking, omdat
zij hun eigen recht superieur achtten.
• eerste helft Middeleeuwen (500-1000)
Weinig te vinden. Religie heeft de overmacht, recht wordt verdrukt en er wordt weinig over
geschreven.
• tweede helft Middeleeuwen (1000-1500)
Rechtsvergelijking wordt belangrijker, maar is anders dan hoe wij het vandaag kennen.
• 19de eeuw
Het echte ‘ontstaan’ van de moderne rechtsvergelijking.
• 20ste eeuw en later
Bloei van de rechtsvergelijking in de huidige zin
Maxim Vauterin 6
