Resume
Samenvatting Insolventierecht week 4
- Cours
- Établissement
Samenvatting van bijeenkomst, hoorcollege en leesstof van week 4 van het vak insolventierecht. Vak afgerond met een 9.
[Montrer plus]
1 vérifier
Par: yvesherveille • 1 année de cela
Vendeur
S'abonner
Lawandmarketing
Avis reçus
Aperçu du contenu
Week 4Hoorcollege 4: De pre-pack en het Europees
insolventierecht
De pre-pack
Wat is de pre-pack?
Hoewel de pre-pack in Nederland geen wettelijke basis kent, vindt zij in praktijk toch vaak plaats (i.e. Heiploeg,
Marlies Dekkers, Harense Smit, schoenenreus). De procedure is dus in de praktijk van groot belang. Vandaar
dat Nederlandse wetgever bezig is met het ontwikkelen van een wettelijke basis voor de pre-pack, deze is er
momenteel nog niet.
De pre-pack is een in de praktijk ontwikkelde procedure, waarbij een door de rechter benoemde beoogd
curator voor het faillissement in stilte een doorstart voorbereid. Wanneer door de beoogde stille curator een
overnemende partij is gevonden dan wordt de overeenkomst tot overname gesloten en zal het faillissement
worden uitgesproken vlak na het faillissement zal de doorstart daadwerkelijk worden gerealiseerd. Het
realiseren van de doorstart gebeurt vlak na het faillissement omdat gedurende de faillissementsprocedure niet
het reguliere arbeidsrecht geld. Het idee is dus dat als de doorstart wel al op papier staat voor het faillissement
dan is het voordeel dat de onderneming voor een zo hoog mogelijke prijs kan worden verkocht en het voordeel
van het pas daadwerkelijk realiseren van de doorstart na faillissement is dat de overnemer niet verplicht is om
alle werknemers mee over te nemen. Dit heeft echter als een gevolg van rechtspraak van het HvJ anders
uitgepakt
Op het moment dat een onderneming in financiële moeilijkheden raakt, kan deze zich wenden tot de beoogd
curator waarbij een verzoek kan worden gedaan tot aanstelling van een beoogd curator die de doorstart in
stilte zal voorbereiden en een beoogd rechter-commissaris.
Ratio in stilte: waarde behoud, om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren (voor de beste prijs
de onderneming verkopen.
Voordelen:
o Het drukkend waarde-effect wordt vermeden; en
o De doorstart wordt na faillissement gerealiseerd, zodat art. 40 Fw van toepassing is.
De pre-praktijk in Nederland
Heeft nog geen wettelijke basis; en
De Pre-pack wordt in de praktijk wel al vaak toegepast 8 van de 11 rechtbanken passen de pre-pack
toe.
Maar niet: Limburg, Midden-Nederland en Overijssel. Zij passen het niet toe omdat er geen wettelijke
basis is. Het is niet zo dat deze rechtbanken de waarde van de pre-pack in de praktijk niet erkennen,
maar zij weigeren deze toe te passen vanwege het feit dat er geen wettelijke basis voor bestaat. Zij
, vinden dat de wetgever eerst aan zet is en het daarna pas aan de rechterlijke macht is om de wet toe
te passen zoals die er ligt.
Doordat bepaalde rechtbanken de pre-pack wel toepassen en bepaalde rechtbanken niet, leidt dit tot
forumschopping. Princen Transmission BV:
Feiten: Transportbedrijf statutair gevestigd te weert, zij verkeerden in financieel zwaar weer en wilden
middels een pre-pack de onderneming doorstarten. Het voordeel van de pre-pack zou zijn dat de
werknemers niet mee over hoeven worden genomen. De bestuurders van de BV hebben ervoor
gekozen de statutaire zetel te verplaatsen naar Brabant, zodat de rechtbank oost-Brabant bevoegd
zou worden om zich uit te spreken over een eventuele pre-pack en om zo toch de pre-pack te kunnen
toepassen, de rechtbank Limburg zou immers de pre-pack nooit uitspreken.
De pre-pack werd ook toegepast. Bijzonder is ook dat de voormalig directeur van het transportbedrijf
de onderneming uiteindelijk ook weer overnam. De werknemer waren hier niet blij mee, want een
deel van werknemers werden niet mee overgenomen, waaronder een zwangere werkneemster en
werknemers met een arbo verleden. De FnV is een procedure gestart. De beoogd curator vond ook
iemand die de rendabele onderdelen overnam. De werknemers konden op deze manier makkelijk
worden ‘geloosd’.
Verzoek WCO I
Teneinde de pre-pack een wettelijke basis te bieden en zo forum shopping te voorkomen en meer
rechtszekerheid te creëren over de pre-pack, is in het kader van het programma herijking faillissementsrecht
door voormalig minister Opstelte gestart met de wet continuïteit ondernemingen I. Dit wetgevingsproces
verliep goed, maar op een gegeven moment werden prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ wat betreft de
pre-pack in Nederland in de zaak FnV Smallsteps, dit heeft alles enorm vertraagd. Het wetsvoorstel is nog
steeds geen wet geworden. In het wetvoorstel wordt het volgende voorgesteld Op verzoek van een
schuldenaar die in een situatie dreigt te raken waarin hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen
voortgaan (art. 363 Fw).
Deze schuldenaar kan zich tot de rechtbank wenden met verzoek de aanstelling van een beoogd
curator, maar deze aanstelling moet wel een meerwaarde hebben.
Aanstelling van een beoogd curator moet meerwaarde hebben.
o Hiervan is sprake indien de voorbereiding van de doorstart door de beoogd curator de schade
voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement in zodanige mate kan beperkten of de
kans op een verkoop van rendabele onderdelen van de door de schuldenaar gedreven
onderneming, na de eventuele faillietverklaring, tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en
met behoud van zo veel mogelijk werkgelegenheid in zodanige kan vergroten dan het
opweegt tegen de omstandigheden dat de voorbereiding in stilte plaatsvindt.
o Belangenafweging tussen het belang van de schuldeisers ne met name de werkgelegenheid
tegenover het nadeel voor de schuldeisers dat de voorbereiding allemaal in stilte plaatsvindt.
o Meerwaarde een hogere opbrengst.
Toewijzing van het verzoek: voor ten hoogste twee weken, met een mogelijkheid tot verlenging (art.
363 lid 3 Fw).
o De reden voor een korte termijn is, om een waarde drukkend effect te voorkomen.
o In beginsel is betrokkenheid van de OR/personeelsvertegenwoordiging vereist bij een
dreigend faillissement, tenzij een belangrijke beperking het belang van de onderneming zich
daartegen verzet. Als beoogd curator of ondernemer kan men de werknemersorganisaties
alsnog buiten spel zetten.
o De rechtbank kan ook andere voorwaarden aan de aanwijzing van een beoogd curator
verbinden.
, De beoogd curator is betrokken bij de voorbereiding van een mogelijk faillissement (hij werkt dit ook uit) en
behartigt daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar (art. 364 Fw). Hij is daarbij
niet gehouden tot opvolging van de instructies van de schuldenaar, noch van een van diens schuldeisers. De
schuldenaar heeft wel een inlichtingenplicht jegens de beoogd curator, anders wordt het voor hem nogal
moeilijk om zijn taak uit te voeren. Met toestemming van de schuldenaar kan hij bij het verkrijgen van
inlichtingen, derden ondervragen of zelfs een deskundige vragen om onderzoek te verrichten. De beoogd
rechter-commissaris houdt toezicht op de beoogd curator, deze wordt ook door de rechtbank benoemd. Dit
lijkt erg op de constructie in faillissement, waar een de RC-toezicht houdt op de curator. Na het realiseren van
de doorstart op papier met behulp van de beoogd curator wordt het faillissement uitgesproken en vervolgens
de doorstart uiteindelijk gerealiseerd. Het uitgangspunt is dat de beoogd curator/RC ook de curator/RC in het
uiteindelijke faillissement wordt.
Positie werknemer?
Overgang van onderneming of niet?Lange tijd werd de positie van werknemers als een voordeel van de pre-
pack gezien vanuit het oogpunt van de overnemer, de pre-pack wordt immers pas echt gerealiseerd na het
uitspreken van het faillissement, hierdoor werd bewerkstellig dat de koper niet verplicht was om alle
werknemers mee over te nemen, het reguliere arbeidsrecht is immers geheel uitgezonderd in faillissement.
De vraag die rijst is of de kopende partij verplicht is om de werknemers mee over te nemen, buiten
faillissement is de kopende partij immers dit wel verplicht op grond van de regels van overgang van
onderneming, in faillissement gelden deze regels natuurlijk niet. De vraag is echter of je de pre-pack gelijk kunt
stellen met faillissement. Zou de overnemer verplicht zijn de werknemers mee over te nemen dan maak je de
overname middels pre-pack minder aantrekkelijk en voor het succes van de pre-pack is het dus beter als de
werknemers niet mee over hoeven worden genomen (dit gold ook voor dat het arrest FnV small steps werd
gewezen).
FNV/ Smallsteps de artikelen 3 en 4 van de richtlijn zijn niet van toepassing op een overgang van
onderneming wanneer de vervreemder (1) verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke
procedure, (2) met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder (3) onder toezicht van een
bevoegde overheidsinstantie.
Feiten: De grootste kinderopvang van Nederland werd middels een pre-pack doorgestart, waarbij niet
alle werknemers mee over werden genomen. De doorstart werd op papier voor het faillissement
gerealiseerd, maar pas na faillissement daadwerkelijk uitgevoerd. Namens de werknemers die niet
waren mee overgenomen door de koper is FNV een procedure gestart. De vraag was of de overnemer
verplicht was om de onderneming mee over te nemen of niet? Als de regels van overgang van
onderneming toch van toepassing blijken te zijn in geval van een pre-pack dan is de overnemer dus
toch verplicht de werknemers mee over te nemen, maar dat is in deze zaak niet gebeurt. De HR
twijfelde en heeft daarop vragen gesteld aan het HvJ.
Rechtsvraag: zijn de regels van overgang van onderneming van toepassing of zijn deze uitgezonderd
ingevolge art. 7:666 lid 1 sub a BW (art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG)? Met andere woorden: moeten
de werknemers worden mee- overgenomen of niet? Van belang is dus om naar artikel 5 van de
richtlijn te kijken wat de basis vormt voor het uitsluiten van werknemersbescherming in het geval van
faillissement.
Art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG: Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van
toepassing op een overgang van een onderneming (…) wanneer (1) de vervreemder verwikkeld is in
een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure (2) met het oog op de liquidatie van het
vermogen van de vervreemder (3) onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Dit betekent
dat als je werknemers bescherming wilt uitsluiten dan moet je aan 3 voorwaarden voldoen.
Als aan deze cumulatieve voorwaarden is voldaan, geldt de uitzonderingsregel van art. 5 lid 1 van de
richtlijn. In dat geval hoeven de werknemers niet te worden overgenomen.
Les avantages d'acheter des résumés chez Stuvia:
Qualité garantie par les avis des clients
Les clients de Stuvia ont évalués plus de 700 000 résumés. C'est comme ça que vous savez que vous achetez les meilleurs documents.
L’achat facile et rapide
Vous pouvez payer rapidement avec iDeal, carte de crédit ou Stuvia-crédit pour les résumés. Il n'y a pas d'adhésion nécessaire.
Focus sur l’essentiel
Vos camarades écrivent eux-mêmes les notes d’étude, c’est pourquoi les documents sont toujours fiables et à jour. Cela garantit que vous arrivez rapidement au coeur du matériel.
Foire aux questions
Qu'est-ce que j'obtiens en achetant ce document ?
Vous obtenez un PDF, disponible immédiatement après votre achat. Le document acheté est accessible à tout moment, n'importe où et indéfiniment via votre profil.
Garantie de remboursement : comment ça marche ?
Notre garantie de satisfaction garantit que vous trouverez toujours un document d'étude qui vous convient. Vous remplissez un formulaire et notre équipe du service client s'occupe du reste.
Auprès de qui est-ce que j'achète ce résumé ?
Stuvia est une place de marché. Alors, vous n'achetez donc pas ce document chez nous, mais auprès du vendeur Lawandmarketing. Stuvia facilite les paiements au vendeur.
Est-ce que j'aurai un abonnement?
Non, vous n'achetez ce résumé que pour €6,49. Vous n'êtes lié à rien après votre achat.
Peut-on faire confiance à Stuvia ?
4.6 étoiles sur Google & Trustpilot (+1000 avis)
72841 résumés ont été vendus ces 30 derniers jours
Fondée en 2010, la référence pour acheter des résumés depuis déjà 14 ans