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Sumario Resumen del libro "compendio de historia del derecho español" de Enrique Álvarez Cora
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Resumen de los 7 temas del libro.
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HISTORIA DEL DERECHOTEMA 1: LA ROMANIZACIÓN JURÍDICA (SIGLOS III A.C – VII)
1. La romanización jurídica: provincialidad y vulgarización.
En el 218 comiencia el proceso de romanización en la península, pasando a llamarse el territorio Hispania. La
empresa de sujeción política, transformación cultural y explotación económica de Hispania es acometida por la
civitas Romana a partir de la configuración jurídica del territorio de la península como provinciae, en un número
variable (Hispania citerior y Ulterior; Hispania citerior Tarraconense, Ulterior Lusitana y Ulterior Baetica) que
terminará formando la diocesis Hispaniarum (Tarraconense, Baetica, Lusitana, Cartaginense, Gallaetia, Baleárica y
Mauritania Tingitana), en el seno de la prefectura de las Galias.
En el interior de las provincias, amén de los campamentos militares romanos, estables o transeúntes, se fundan
colonias, que absorben la inmigración itálica de ciudadanos y latinos. (la ley data la dicta el magistrado para la
organización y regulación de las colonias).
En cuanto a las viejas ciudades indígenas, se someten a distintas fórmulas de control:
La mayoría son ciudades estipendiarias , y sus oriundos son calificados por el ordenamiento romano como
peregrini (menos los esclavos), lo que implica respeto por su reconocida libertad , a la persistencia de sus
costumbres indígenas.
Estas costumbres en las comunidades prerromanas tienen distintos grados de distanciamiento respecto de la
cultura patriarcal y políticamente orgánica de Roma:
o Las culturas pirenaico-vascona y castreña (galaica y cántabro-astrur) arraigan vínculos
matriarcales o próximos (ginecocracia, covada, avunculado) y estructuras puramente gentilicias.
o La cultura celtibérica (celtibérica ,vaccea, vetónica y lusitana) presentan rasgos de superación
gentilicia mediante pactos de hospitalidad y clientela (como la devotio ibérica), junto a otras
instituciones de mayor ambigüedad (el colectivismo agrario de los vacceos o el matrimonio al
modo griego de los lusitanos).
o La cultura tartésica (iberos, turdetanos) evoca un bacaje de jerarquía política (reyes o reyezuelos,
consejos o senados), estructura social y manifestación legislativa proclive a la asimilación de la
cultura técnico-jurídica romana (aunque se trate de leyes con fundamento consuetudinario,
como las de seis mil años o versos que evoca Estrabón).
Precisamente aquellos pueblos indígenas que mayor permeabilidad demuestran a la romanización (de hecho, en
continuidad con su tradición de contacto con las colonizaciones fenicia, griega y cartaginesa) concentran el
selecto grupo de ciudades que reciben inmunidad (especialmente en la Bética) o aun, de forma excepcional, un
estatuto federaticio (como Gades o Tarraco).
A su vez, sus habitantes van a comenzar a recibir, de forma particularizada, individualmente o en grupo, y como
premio a su rápida romanización cultural o política (debida, por ejemplo, a sus importantes servicios en las tropas
militares, o a su descendencia de ciudadanos romanos), un estatuto jurídico superior al del peregrino, por lo que
se refiere a su habilitación para la utilización del sistema jurídico romano: ora de forma parcial, cual es la
situación del latinus, ora de forma plena, al recibir la condición misma de civis.
Ahora bien, de la misma manera que culturalmente el proceso de romanización es rápido, como prueba la
difusión del latín, también jurídicamente el acceso a la latinidad o a la ciudadanía de los peregrinos se acelera
(con la relativa excepción cantábrica). Y este éxito de la romanización explica el edicto de Vespasiano del año 74
d. C. en el que se concede la latinidad, de forma generalizada, a todos los peregrinos de Hispania, incorporándolos
en consecuencia al disfrute del ius commerci y del ius connubi, que por una parte consolidan los mecanismos que
las autoridades provinciales, mediante fórmulas (como las procesales del Bronce de Contrebia, de finales del siglo
I a. C.) o ficciones jurídicas, habían utilizado para subsumir las costumbres indígenas en las pautas jurídicas
romanas, y por otra parte impulsan hacia un proceso pleno de romanización.
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,La decisión de Vespasiano es el presupuesto de la política de transformación de las ciudades indígenas en
municipios que acometerá Domiciano. Así como cada una de las colonias fue estructurada y regulada por una lex
(como la de Urso, la mejor conservada), también lo es, y conforme a un contenido muy semejante, cada uno de
los municipios, similares además entre sí hasta el punto de que pueda pensarse en su naturaleza de
particularización de una supuesta ley matriz (la lex Flavia mumicipalis).
Las leges municipales (Irni, Salpensa, Malaca...) recogen un acceso limitado (ius Lati minus, porque afectaba a
pocas personas) a aquellos que ocupan los principales honores locales (dunviros, ediles y cuestores) a la
ciudadanía. Estos ocurría una vez cesados en el ejercicio de sus cargos anuales. Además se les concedía
ciudadanía a su cónyuge, ascendientes y descendientes. Esto se extenderá después (ius Latii mains, afecta a más
personas) en tiempos de Adriano a los decuriones de la curia municipal. Además, las leyes municipales declaran la
supletoriedad del us civile Romanorum.
La generalización hispánica de la latinidad, la tradición de concesiones particulares pero continuas de la
ciudadanía, más la conversión en ciudadanos de las elites municipales, con el motor del ejercicio constante del ius
commerci y el ius connubii, tuvo entonces que impulsar un arraigo del sistema jurídico romano. Sin embargo, hay
que entender siempre en su adaptación a la realidad provincial, que no solo era urbana, sino también rústica,
máxime cuando la crisis de los municipios, a partir del siglo II, al compás de la rampante crisis financiera del tesoro
imperial, conduzca a la proliferación (aumento) de estructuras sociales y económicas basadas en la inversión de
capital en los saltus, por parte de los potentes, y en la asunción de relaciones de encomendación o patrocinio, por
parte de los humiliores.
Así que tan cierto resulta que la concesión general de la ciudadanía a todos los habitantes libres del orbe romano
por Caracalla en 212 poco añade a una romanización ya culminada en Hispania, como que esta romanización
había tenido rasgos de provincialización que ahora podrán ser entendidos también como de vulgarización,
alejados de la pureza del derecho romano clásico, tanto en la jurisprudencia como en la ley.
Respecto de la jurisprudencia, primará la epitomización, que simplifica, resume, sintetiza o compendia la
jurisprudencia clásica y sobre todo postclásica autorizada por la constitución imperial: ora se epitomizan los inra
(Instituciones de Gayo, Sentencias de Paulo, Reglas de Ulpiano), ora tanto los iura como las leges (Fragmenta
Vaticana, Lex Dei, Consultatio veteris). En la ley, y al margen de los códices legales privados (códigos Gregoriano y
Hermogeniano), puede comprobarse la influencia cristiana sentida en el Codex Theodosianus, códice oficial de
constitucionales imperiales (desde Constantino) de Teodosio II, promulgado en 439 para el Imperio Romano de
Occidente por Valentiniano III.
El cristianismo, en realidad, había dejado ya sentir su influencia práctica, en particular desde la conversión de
Constantino, mediante la actividad de la episcopalis audientia, dando una muestra de la adaptación postelásica
del sistema jurídico romano a la nueva realidad sociopolítica, moral y económica bajoimperial, en la que por otra
parte no puede descartarse aún el persistente influjo de eventuales y resistentes costumbres prerromanas, de las
ya comentadas arraigadas costumbres romanas provinciales, así como de la costumbre germánica advenida que
hace sentir su pulso desde las trémulas fronteras del Imperio.
Caracalla hizo una ley que regulaba y modificaba el impuesto de la vicésima hereditatum (del 5% al 10%). Este
impuesto era el de herencias, y lo puso puesto que toda persona muere. Sin embargo solo afectaba a los
ciudadanos romanos pues ni el peregrino ni latino tenía que pagarlo. Por ello en el 212 a.C convirtió ciudadanos
romanos a todos los habitantes, pues así se multiplicaba el sujeto pasivo del impuesto.
2. La vulgarización jurídica romano-visigoda.
En el reino visigodo de Tolosa, que nace como resultado del foedus de 418 en el que los visigodos asumen con
victoria (frente a vándalos y alanos, a salvo el reino suevo) la expulsión de otras comunidades bárbaras nómadas
instaladas en la península, actuando al servicio de Roma, y reciben a cambio un territorio donde desarrollar el
régimen de la hospitalidad y reparto de tierras (al que se refieren unas discutidas leyes teodoricianas).
Han de producirse dos manifestaciones normativas que dan cuenta de la evolución del derecho romano vulgar.
2
,Por una parte, el Cógido de Eurico. Eurico respalda una serie de normas de derecho romano vulgar, en las que el
factor de vulgarización reside en la influencia germánica (por ello su coincidencia con las leyes francas). Es difícil
precisar si se trata de un edictum (gobernador provincial sujeto al emperador romano), o de una lex si como dice
San Isidoro, se trata del primer rey que propiamente puede llamarse legislador ocupando el poder absoluto del
emperador.La conclusión depende sustantivamente no obstante la valoración del edicto como un tipo de
constitución) de si el código fue elaborado antes o después de la caída del Imperio Romano de Occidente en 476.
Por otra parte, Alarico Il, cuya muerte correrá pareja al derrumbamiento del Reino visigodo de Tolosa, aprobó en
506 una colección, la lex Romana Visigothorum (o Breviario) que carece de elemento visigodo y recoge material
jurídico romano, de leges y iura, es decir, del Codex Theodosianus y las Novella (de Teodosio II, Valentiniano Ill,
Marciano, Mayoriano y Severo), por un lado, y por otro, de epitomes de las opiniones de juristas clásicos y
postclásicos (las Institutiones de Gayo, las Sentencias de Paulo, los códigos Gregoriano y Hermogeniano y los
Responsa de Papiniano). Así puede contemplarse la tradición textual en las Galias de las constituciones imperiales
y de la jurisprudencia romana. Tanto las leges como los iura van acompañados de interpretationes,
simplificadoras, que son al tiempo un ejemplo nuevo de vulgarización.
Esta atención de los visigodos al derecho romano no es sorprendente, pues será la línea seguida por sus príncipes
una vez desplazado el eje del reino visigodo a Hispania, con capital en Toledo desde Atanagildo, por cierto el
responsable a su vez, en su acceso al trono, de la advenida presencia de Bizancio en el este peninsular. El rey
visigodo, heredero del poder político imperial, se proclama Flavio; la lex, émula de la constitución o ley imperial
romana, deviene la manifestación jurídica únicamente válida como expresión de la voluntad política del príncipe
(no obstante el consejo del Aula Regia del Oficio Palatino); y se respeta la división provincial, en cuyo ámbito se
trazan los ducados o los territorios de los condes.
Así, la originalidad de las soluciones jurídicas visigodas no comenzará a percibirse hasta un hipotético Codex
Revisus (que revisa el Código de Eurico y cabe reconstruir mediante las leyes antiquae del Liber Idiciorum) según
San Isidoro atribuible a ; Leovigildo, el rey a quien se debe el fin del reino suevo; y la unificación religiosa arriana
que mantendra Recaredo cuando se convierta al catolicismo en el III Concilio de Toledo de 589. En cuanto
revisión, el factor de originalidad visigoda del código es compatible con el poso o asiento básico euriciano del
derecho romano vulgar.
Es complicado decidir cuál fue la vigencia efectiva de estos tres Textos: el Código de Eurico, la Lex Romana
Visigothorum, el Coder Revisus- . La denominada teoría personalista ha defendido que el primero y el último
serían de aplicación exclusiva a la población goda, mientras que el segundo lo sería a la población galo o
hispanorromana. La denominada teoria territorialista defendió antes bien la sucesión derogatoria de los tres
textos.
También tiene lógica una aplicación común a las dos poblaciones reservando la Lex Romana Visigothorum para el
caso de lagunas, o como derecho pertinente en pleitos que enfrentasen exclusivamente a la población romana.
Pero no debe olvidarse que los visigodos dejaron constancia de su idea de la soliditas jurídica, esto es, de la
persistencia temporal de las leyes, en consonancia con la persistencia de la ley de Dios, admitiendo la corrección
de su contenido, pero no la derogación que, por principio, si se concibe la lex como émula de la divinidad,
resultaría un reconocimiento contradictorio de su injusticia. Por eso la coherencia con esta concepción del tiempo
invita a pensar en una persistencia acumulativa de todos aquellos textos (con un orden flexibilizado judicialmente
ad hoc en cada ámbito de aplicación). Esto quiere decir que las leyes sobrevivían al tiempo, pues la idea de
soliditas es que las leyes tienen que adaptarse a la naturaleza y a la divinidad, deben intentar ser eternas como
Dios, por ello no podían ser derogadas, solo modificadas.
Al indicar la ley Ut nulla causa que en caso de laguna legal (si ninguna ley lo respalda) el juez no debe dar
respuesta al problema, sino suspender el procedimiento y remitir a las partes ante el rey, para que ejerza su
discretio potestatis.No precisa cuándo se produce la laguna aunque confirma que solo la naturaleza legal de la
potestad discrecional regia podrá colmarla en el juicio público, sin perjuicio de la validez de los pactos y
transacciones.Se resuelve el problema actual, pero con voluntad de que se solucionen otros problemas futuros y
similares. Esto demuestra la soliditas (busque en todos los libros antes de llamar al rey). El juez no puede recurrir
a la costumbre, porque no es ley.
3
, Solo se encuentra una excepción a la regla del vigor de la ley en el juicio público, permitida por la ley antiqua Ut
transmarini: los telonarios están habilitados para aplicar las leyes consuetudinarias (o costumbres que ahora la
ley autoriza), marítimas y mercantiles, de los comerciantes de ultramar.
A finales del siglo VII, una ley de Ervigio, que diagnosticará los problemas de la ambigüedad de las leyes, no
mencionará el mecanismo previsto en la ley Ut nulla causa, y esto hace pensar en la posibilidad de su
inoperatividad, acaso por la dificultad de las comunicaciones y los efectos de nueva dilatación de los juicios y de
colapso de la justicia en el Aula Regia.
El siglo VII contemplará un reino visigodo con un control pleno del territorio (expulsados los bizantinos por
Suíntila) y, desde la conversión de Recaredo, con una estrecha colaboración entre la Iglesia católica y la
monarquía. Se legitimaban recíprocamente y respaldaban su actividad normativa de cánones conciliares y leyes
regias: los cánones por ejemplo regularon la sucesión electiva (por nobles y obispos) al trono (Concilio IV de
Toledo), y en general las leges in confirmatione concilii brindaron eficacia civil a los cánones. Precisamente bajo
este influjo católico se desenvuelve la profundización en la originalidad jurídica visigoda de las nuevas leyes.
Al fin, el Liber Iudiciorum que promulgó Recesvinto en 654, editado en el VIII Concilio de Toledo, recoge
conforme a la idea de la soliditas pero reconstituyendo el sistema (reiectio), y sistematizando por materias en
doce libros, las leyes antiquae (tomadas en bloque del antiguo Codex Revisus), añadiendo las leyes posteriores
(que desde Recaredo van precedidas por el nombre del rey que las promulgó) y siete sobre los grados de
parentesco procedentes de las Sentencias de Paulo incluidas en la Lex Romana Visigothorum.
Anteriormente, en 633-636, se había procedido a la elaboración de la Colección Canónica Hispana, cuya original
versión isidoriana recogió por una parte cánones de concilios africanos y europeos, y por otra parte epístolas
pontificias. Son códices canónicos y legales caracterizados por su tendencia a la plenitud, reduciendo la
posibilidad de lagunas normativas.
Ciertamente, tras la reiectio de Recesvinto, la idea de la soliditas no desaparece con tal códice, como lo prueba la
nueva versión oficial del Liber Iudiciorum promulgada por Ervigio en 681, confirmada por el XII Concilio de
Toledo, que corregirá el anterior conjunto legislativo y añadirá las leyes promulgadas después. También la
Hispana alumbrará una nueva versión, con cánones adicionados, inspirada por San Julián de Toledo.
El Liber Iudiciorum mantuvo el cierre ante laguna de la potestad discrecional legal del rey en juicio público, al
menos teóricamente, al incluir la ley Ut nulla causa. Sin perjuicio de la soliditas como criterio de selección de
fuentes pretéritas, y también de la sucesión de las versiones oficiales del Liber Indiciorum, Recesvinto había
demostrado en todo caso, como se ha dicho, que su concepción de este último partía de una verdadera
reconstitución o recomposición (reiectio) del sistema jurídico visigodo. No solo por la ley recesvintiana de
promulgación del libro (que se diría adquiere fuerza de ley de leyes, como ocurrirá con la similar ley de
promulgación de Ervigio), sino también por la comprensión del sistema que expresa la ley De remotis. En ella
Recesvinto excluye la aplicación de las leyes romanas o extrañas, reduciendo su utilidad a la formación jurídica.
Con esta prohibición, ataja la eventual inclinación judicial, en caso de laguna, a las leyes (en sentido lato) o
costumbres romano-vulgares, lo que puede afectar a la Lex Romana Visigothorum (o a la influencia
consuetudinaria persistente de las constituciones del Codex Theodosianus o de la jurisprudencia epitomizada
autorizada por sus leyes de citas), al uso del derecho bizantino si llegó a cuajar en el enclave sudeste, y también a
toda costumbre (alienae institutiones) de diverso origen (prerromano, visigodo, germánico, bárbaro).
Evidentemente, la plenitud alcanzada por el amplio contenido (de derecho privado, penal y procesal)
estrictamente legal visigodo del Liber Iudiciorum favorecía esta negación de la aplicación judicial de fuentes de
cualquier otra naturaleza jurídica. Al mismo tiempo, parece entreverse aquí el combate de la estricta ley del
príncipe contra una práctica desarrollada ora mediante pactos ora irregularmente por parte de los jueces (tal vez
fundamentada en la soliditas) contra el mecanismo establecido por la ley Ut nulla causa. Recesvinto abroga todo
derecho extraño, en particular el romano, en un sentido radical, al dar fuerza excluyente a su libro de leyes.
La eficacia de la reiectio de Recesvinto, en cualquier caso, resulta difícil de precisar cuando se especula sobre la
práctica jurídica, sobre todo si se toma conciencia de las versiones vulgatae del Liber Iudiciorum (como hubo
versión vulgata de la Hispana) en las que a finales del siglo VII copistas particulares, sin autorización oficial,
reprodujeron, sí, sus leyes, pero incluyeron también a veces, sin ningún tapujo, costumbres locales praeter o
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